商法理念问题研究一.docx

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商法理念问题研究一

商法理念问题研究

（一）

摘要：

商法理念是指商人在商事活动中所形成的独特的心理状态和行为模式，反映出商人的内心愿望和价值追求，表现为与内在精神追求相一致的外在行为原则。

现代商法理念是与现代市场经济的本质和规律相适应的理性精神、价值体系和行为原则。

研究、传播和普及现代商法理念，使之成为民众精神和社会理念，大力促进现代商法理念从理论和观念形态转化为具体的商法原则、规则和技术，具有十分重大的理念意义和实践意义。

其理论意义在于为现代商法学的深入发展，寻一个新的具有反思性和创新性的理论切口，其实践意义在于为现代商事法律制度的改革和发展，寻找富有时代性和世界性的精神推动。

关键词：

商法；理念；研究

1引言

现代商法理念是与现代市场经济的本质和规律相适应的理性精神、价值体系和行为原则。

其理论意义在于为现代商法学的深入发展，寻一个新的具有反思性和创新性的理论切口，其实践意义在于为现代商事法律制度的改革和发展，寻找富有时代性和世界性的精神推动。

我国的市场经济是具有中国特色的社会主义市场经济，是同社会主义基本制度相结合，在以公有制为主导、多种经济成份共同发展格局中发育和成长，受政府宏观调控的市场经济模式，其目标和任务是解放和发展生产力，消除贫困，实现全民族的共同富裕。

与社会主义市场经济相适应的我国商法理念，应是一个具有多样性、层次性和动态性的有机整体。

本文试图从商法调整对象的历史变迁入手，将我国商法的基本理念概括为:

崇尚营利、权利互惠、契约自由、诚实信用、效率优先和开放统一六个方面，并以商法理念为核心，重构我国商法的价值体系和基本原则。

2商法调整对象与商法理念的历史因应

商法的调整对象是市场交易关系，包括市场组织关系和市场行为关系，其中，市场行为关系是商法调整的主要方面和重点内容。

人类社会产生了分工，相互间产生了商品交换，最初的交换是带有偶然性质的商品交换，随着社会的发展，逐渐出现了为交换而进行的商品生产，商品交换成为一种经常的现象，这种经常性的商品交换即是市场交易行为。

市场交易行为就是市场行为，它有一个从出现到发展，从比较成熟到现代化的不断演进的过程。

归纳起来，作为商法主要调整对象的市场行为，其演进过程大体可划分为:

一是适应萌芽状态的资本经营行为;二是直接以交换为目的追求营利的商行为:

三是以资本和智力经营为特征的市场行为。

与此相对应，商法的发展也有三个阶段，即传统商法、近代商法和现代商法。

2.1传统商法的资本经营行为与商法理念的形成

法学家们普遍认为，商法是中世纪的产物。

伯尔曼在《法律与革命》一书写道:

“11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。

正是在那时近代西方商法（商人法）的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的不断发展的体系，看作是一种法律体系。

11世纪晚期，商法的调整对象是适应萌芽状态的资本经营行为。

商法上的各种权利义务在地方适用中变得更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视。

这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。

”商法一问世，就表明了它是世界通用的法律，商法调整对象是市场交易主体及市场交易行为。

“商法不仅包括集市和市场的习惯法，而且包括有关贸易的海事习惯，最后还包括城市和城镇本身的商法。

”“商法支配着在特定地方〔集市、市场和海港）的特定的一群人（商人）;它也支配城市和城镇中的各种商业关系。

”商法的调整对象，决定着一系列适合资本经营的原则和具体法律制度的产生，这些法律制度蕴含着商人所推崇的许多商法理念，如契约自由，互利互惠，诚实信用等等，这些商法理念只能是市场交易行为的创造，而不可能是法学家头脑中的杜撰。

互利互惠“在观念上包含有在进行交易的双方之间那种负担或利益均等的因素—即公平交换的因素”。

“在程序上，必须公平地参与交换，即，不存在强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为。

在实体上，即使是自愿和故意参与的交换，也不得使任何一方承受与他所获得的社会利益。

”诚实信用是指根据“公平”、“正义”、“善意”，以表示意思者的真意为准。

诚实信用这一理念，存在于商人在交易实践中所创造的各种信用手段之中，如，流通信用票据、动产抵押权、提单及其他运输单据，以及以船舶为担保的冒险借贷等等。

互利互惠和诚实信用的理念，正是商法所调整的资本经营行为不可缺少的理念，因此说，互利互惠和诚实信用的商法理念，实质上正是这一时期市场交易行为的本质特征的反映。

2.2近代商法的营利性商行为与商法理念的走向

16世纪以后，欧洲自由资本主义经济己有了相当发展，封建和教会势力衰落，各民族国家纷纷成立，自治城市和商人团体逐渐消灭，商人习惯法逐步纳入国内法，并向制定法过渡。

商法纳入国内法后，其调整对象是直接以交换为目的追求营利的商行为，崇尚营利自然成为商人的理念，获利和创造财富被视为天经地义。

在这种理念指导下，市场主体的权利，必须得到保护，自由可以充分行使，自己的利益高于一切。

市场主体要求国家实行自由放任的经济政策，渴望自由竞争，与此相应，商法主张权利至上。

随着技术的革新、生产力的不断社会化和企业规模的扩展，资本主义出现了从自由资本主义的单纯市场调节向着垄断竞争和自由竞争相结合的方向发展，原先经济理论上的重商主义、自由主义被国家干预主义所取代。

为了遏制极端利己主义，消除、自由竞争所带来的无政府状态，国家不仅加强了对经济关系的直接干预，同时也加强了对私权的干预，在商法领域实行大规模的公法干预政策，在此背景下，传统商法经历了一场具有历史意义的变化，即所谓“商法公法化”。

由此可见，商法公法化是随着国家对私人活动干预的加强，商法中的许多规范具有国家强制性，商主体的意志自由受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。

商法公法化，已成为现代商法发展的重要趋势，为世界各国商法学者普遍认同。

与此相应，商法理念也从权利至上向权利互惠转变。

2.3现代商法的市场交易行为与商法理念的契合

现代商法的调整对象是以资本和智力经营为特征的市场交易行为。

商法通过各种渠道，克服各种阻力，采取各种办法，不遗余力地恢复其国际性，提出了新的商人习惯法的概念，产生了将国内商法纳入现代商法，使其成为现代商法有机组成部分的模式—《美国统一商法典》。

这种时代背景的市场交易行为具有两大特点:

第一，是国际性，第二，是具有资本和智力经营性，与知识经济相适应，市场交易行为可分为两大类，一类是高新技术产业的智力经营行为;一类是传统产业的资本经营行为。

作为现代商法的调整对象，无论是智力经营行为还是资本经营行为，都是以资本增值为最终目标，它包括资本营运增值和资本结构优化增值。

资本营运增值要求市场交易主体对资本的组织、对资本的使用和管理必须现代化，现代商法调整市场交易关系，要求其提供的制度必须能够保证资本有效的营运。

资本结构优化增值要求市场交易主体必须构建符合市场经济的产权结构、产业结构和技术结构，商法调整市场交易关系时，必须提供能够保证有效地实现资本结构优化增值的规范。

现代商法是现代市场经济交易法，它既能实现资本增值的本质要求，又要使市场交易行为受社会责任的约束，保护消费者的利益。

现代商法的调整对象就是这种既保护又制约的市场交易关系，反映在商事立法上，就要兼顾投资安全性与投资自由性的均衡，兼顾主体营利性和社会公益性的均衡，体现效益优先，兼顾公平的现代商法理念。

3我国社会主义市场经济与商法理念的确立

3.1我国商法对社会主义市场经济调整的现状

发展社会主义市场经济，法律要先行。

加强市场经济立法，就是加强商事立法。

自从1992年，党的十四大明确我国实行社会主义市场经济体制之后，商事立法的步伐随之加快，先后出台了一系列的部门商法，即1992年《海商法》、1993年《公司法））、1995年《保险法））、1996年《担保法》和《票据法》、1998年《合伙企业法》、1999年《个人独资企业法》和《合同法》等等，我国的商法体系已经基本形成。

几年来，我国商法对市场经济主体及市场经济行为的调整，起到了规范市场经济秩序的作用。

但是，由于我国市场经济是从计划经济过渡而来，因而带有过渡时期的特点。

在计划体制下，由于经济主体不允许有自己特殊利益，它们之间为结成一定的经济关系而为的行为，并不是以市场为指引，并不以资本增值为目标，尽管有时这些行为也以合同形式体现，但都是在行政指令下完成的缺乏主体意志的行为。

市场经济最主要的特征就在于它强调市场在资源配置中的基础性作用，按价值规律办事。

而市场是指在一定法律框架中进行的各种交换关系的总体系，它被描述成一种制度过程，在其间市场参与者作为个人彼此相互作用，各自追求自己的目的，所以市场中发生的各种交换活动即市场行为，无非就是市场主体在市场中谋求最大利益的行为，也正是由于利益驱动下的市场主体的无数次的博弈实践，才使市场资源得到有效配置。

所以规范化的市场行为是市场经济体制得以建立，市场经济得以形成的基础。

市场行为要规范化，必须要完善规范市场行为的法律制度。

市场行为作为一种市场经济条件下特有的行为模式，它最本质特征就在于以追逐利益为其主要动机和目标，这就不同于计划经济体制下经济主体的行为。

在从计划经济向市场经济过渡的转变时期，必须要对这种缺乏主体意志的行为模式予以摈弃。

但是，一种新的行为模式的形成却并不容易，它需要人们商法理念的更新和商法制度创新等多方面因素。

由于我国向市场经济体制转变不久，商法理念还没有形成，更谈不上深入人心，在许多领域存在问题，主要表现为:

第一，在合同领域，合同的签订极不规范，履约率很低，违约情况相当严重。

利用合同进行诈骗的情况层出不穷，有的无合法经营资格的一方当事人，以各种优惠条件，与另一方当事人签订购销合同或加工承揽合同，骗取定金、预付款或材料费，其中最为突出的是利用虚假广告招揽客户，合同签订后，或不履约或逃匿;有的利用中介机构签订转包合同，骗取工程预付款;也有的双方当事人恶意串通，利用签订合同的方式，将国有资产或集体财产转移或据为己有:

还有的本无履行能力，弄虚作假，蒙骗他人签订合同，或者约定难以完成的条款，当一方当事人违约后，向其追偿违约金。

这些合同欺诈行为，给国家、企业和个人造成了巨大的经济损失。

产生这种行为的原因是多方面的，但商法的权利互惠、诚实信用的理念，没有得到重视，导致忽视商法理念的培育和建制，应当说是主要原因之一。

权利互惠、诚实信用这些商法理念，是市场经济法制的基木建设。

缺乏商法理念的市场，使得不少市场主体不敢签订诺成性合同，退回到“一手交钱，一手交货”的原始交易方式，这从一个侧面说明在建立市场经济体制中完善市场行为法律制度的必要性。

第二，在非合同领域，失范现象严重。

主要表现在服务性商业和零售业中，假昌伪劣商品盛行，或服务质量低下。

假昌伪劣的盛行，不仅损害了从事合法经营的市场主体的利益，更重要的是直接损害了处于不利地位的广大消费者的利益，同时也扰乱了市场秩序，造成了资源的极大浪费。

第三，反映特定的财产权利交易关系的市场行为，同样存在失范现象，尤其表现在证券交易和期货交易之中。

证券是各类财产所有权或债权凭证的总称，是用来证明证券持有者有权取得相应权益的凭证。

其本质就在于其有可流转性，在于其可以合法便利地交易转让，而权利证券化形式仅仅是实现其流转功能的手段。

可以说证券反映的是市场化的资本关系，反映特定的财产权利交易关系。

期货交易则指对远期欲出售或买进的商品，经由交易所公开竞价，约定一定日期实行交割的一种买卖，由于它具有套期保值，转让风险，调剂余缺和价格导向作用，给投资者提供了一个更为广阔的投资天地。

因此，证券、期货交易是适应市场经济要求的高效的市场行为。

但在我国，由于刚刚转入市场经济体制，这些先进的交易方式存在着十分严重的失范现象。

一些证券经营机构、中介机构行为不规范，片面追求自身利益最大化，而不是保障和实现证券投资者的利益，一些上市公司偏重筹资功能，忽视经营机制的转换;证券交易所清算制度和内部管理制度混乱，操纵市场行为时有发生;在期货交易中，少数人利用银行贷款或挪用公款进行期货投机，损公肥私，一般投资者对期货交易规则知之甚少，但在经济利益驱动下，竞相兴办期货交易所和设立期货经济公司，盲目参与期货交易。

一度我国有50余家期货交易所，接近全世界商品期货交易所数量的总和。

各交易所之间上市品种严重重复，多数交易所缺乏严格的规章制度和专业人才，操作不规范，有些单位或有关人员无视国家的有关政策规定，未领取营业执照就擅自进行期货合约交易。

第四，隐形经济的存在，一些非法经营者从事黑市买卖，如倒卖外汇、国库券等，这些非法行为扰乱了市场秩序，造成了相当的危害。

3.2对现状的成因分析

我国商法对社会主义市场经济的调整，在经济转型时期产生的种种问题，分析其形成原因，归纳起来，主要有以下两个方面:

一方面，从主观上看，适应现代市场经济内在要求的商法理念尚未形成，从而造成人们现代商法理念上的空白。

表现在两个方面:

首先，表现为急功近利。

长期的计划体制下，人们的自由、权利受到压抑，这种对财富利益追求的欲望在转型时期被释放出来，其实自利的欲望和动机本身是市场经济得以存在和发展的基础，本无可厚非，但现实中却走到了反面，表现为自私。

由于对市场观念缺乏深刻理解和认识，认为实行市场经济一切都要以利益来衡量，当把利益作为唯一的价值评判标准时，其行为就多表现为急功近利，为了眼前利益不顾一切，甚至不借侵害他人及社会的公共利益，假冒伪劣商品为其典型事例。

其次，存在权力至上观念。

在计划体制下，形成的权力至上观念，本应随着计划经济体制的改革而被人们抛弃，但现实中这种观念仍旧盛行，从而使制度约束的效力大为降低。

非规范的甚至不法的交易行为，本应受到规则约束、制裁和矫正，但是由于制度的不完善，这种权力往往为某个行政部门进而由某个个人所持有，也就意味着，只要权力持有者的默示或网开一面，不规范的交易行为也就成为“规范”行为了，非法的也就成为“合法”的了，于是市场主体会利用各种方式寻求权力的庇护，而不是依法办事。

当这种事实由个别市场单个主体的偶然的行为，发展成为更大范围的市场主体都奉行的行为准则时，市场行为必然处于一种失范状态。

因此，，要建立市场行为规则，必须树立权利互惠，诚实信用的现代商法理念。

另一方面，从客观上看，经济转型时期的我国商法制度的不完善，成为主场主体非规范化行为存在的制度背景。

“摸着石头过河”的总体设想，决定了适应市场经济体制需要的市场经济法律调整体系的建立，在指导思想、目标模式的选择等各方面，都会遇到困难，某些制度的缺乏、不完善成为不可回避的现实。

市场主体制度的不完善，使市场行为规范化失去了主体基础。

表现在两个方面:

首先，执行经济管理职能的国家机关成为市场主体，引起市场行为的不规范。

作为执行经济管理职能的国家机关在市场经济条件下，只是作为一个特殊的经济行为主体而存在，其行为宗旨仅在于提供公共产品，在对个人之间发生利益冲突的场合进行协调，以及通过自己在市场中的活动对宏观经济进行调整。

因此，国家机关不能加入到市场主体的竞争中去，否则正如裁判员加入了比赛，必然引起秩序的紊乱。

但现实中权力持有者进入市场行为的现象并不少见，尽管他们以合法形式出现，如开办一些中介性公司等，表面上与政府脱钩，实际上因其由各个政府部门直接投资，不能不体现这些部门的利益。

我国证券交易与期货交易市场的不正常发展，与少数权力机构的介入、内幕信息的大量泄露有关，使证券市场期货市场不能真正反映市场的变化。

同时，以权力来获取信息（信息本身是一种资源），配置资源，以获得利益的行为造成了一种示范效应，一些市场主体不依法经营和交易，而致力于从权力机构处寻求好处，造成了权力滥用现象的发生，进而导致市场行为无序。

其次，对何种市场行为由何种市场主体来进行缺乏明确规范，造成了“全民皆商”，许多人并不具备条件和能力却也去从事某种市场行为，由于其本身条件所限，不可能与真正的市场主体展开平等竞争，只能采取欺诈方式，或是利用权力持有者的庇护从事地下行为，这些都严重地破坏作为市场经济的支柱的权利互惠、诚实信用的理念，当然也导致市场秩序的混乱。

3.3确立我国商法理念的必要性

第一，是实现“可持续发展战略”的需要。

在我国解决所有问题的关键是靠自己的发展。

要发展一要把握好速度;二要取得好的效益。

从人类社会所提供的三种发展模式，无一例外都是在相应的法规规范，特别是商法规范中形成的。

以英国、美国、法国为代表的“原发式”，他们都有商法规范，使其发展表现出稳定、和谐的特征:

以日本、韩国为代表的“后发式”，他们都有《商法典》，在商行为法律制度的规范下，社会发展表现出快速、突出的特点;第三世界国家一般采取新发式的发展模式，新发式最大特点是可以从原发式及后发式的发展中吸取经验和教训。

我国是第三世界国家，属于新发式的发展模式。

我国要实现可持续发展战略，商法建设也要适应新发式的特点，这就要求必须建立市场行为法律制度即商法。

因为商法的出发点是市场，落脚点是效率，其核心是要充分发挥市场主体的能力。

坚持效益优先，兼顾公平的商法理念，使速度和效益在商法规范下实现有机结合，促进我国经济持续、快速、健康发展。

第二，是实现两个根本转变的需要。

经济体制从传统的计划经济向社会主义市场经济体制转变，经济增长方式从粗放型向集约型转变，是具有全局意义的根本转变。

为这一转变提供最直接、最具体的行为操作规范的是商法。

因为无论是优化资源配置，深化国有企业改革，建立现代企业制度，还是积极发展和完善市场体系，充分发挥市场机制的作用，使经济活动遵循价值规律，适应供求变化，体现竞争原则。

一方面，既需要商事法律制度提供完整的保护市场主体独立自主地在市场上公平竞争权利的规范;另一方面对市场主体各种偏离市场规律的行为作出禁止性规定，使两个根本转变在良好的市场秩序中平稳地实现。

第三，是全面振兴农村经济的需要。

我国的改革首先是从农村开始的，农村商品经济的发展，给改革的深化创造了条件。

相反，历史上晚清的现代化却以失败而告终，重要原因是农村的衰败。

其现代化推动者注意力集中于新政、洋务方面，忽视农村变革，而巨额的工业化、洋务费用，又以沉重的税负落在农民身上，加速了农村贫困化，使城乡经济社会结构的分裂越加严重，现代化没有农村作为基础，必然成为泡影。

改革开放后，我国农村从家庭层次开始，逐步过渡到举办各类企业，特别东部沿海地区和大城市郊区的工业产值已超过农业产值，进入

90年代，这些地区的非农业产值已占农村社会总产值的80%以上，有些地区已达90%以上，乡镇企业迅速得到发展。

要全面振兴农村经济，提高农村商品经济水平，既需要以商事法律制度保护新的农村市场主体的合法权益，也需要通过商法理念引导、规范农村商人参与市场竞争，使他们的积极性不因商事法律制度不健全而受到挫伤。

第四，是防止“泛市场化”，坚持物质文明和精神文明共同进步的需要。

没有经济的发展，社会发展和精神文明建设就没有物质基础;没有社会的发展和精神文明进步，物质文明建设就没有精神动力、智力支持和思想保证，经济发展目标就难以实现。

在社会主义市场经济条件下，存在着不同领域、不同关系，如政治关系、经济关系、家庭关系。

这些不同领域、不同关系按各自规则在各自领域内运行，它不允许把其中一个领域的规则用于另一个领域。

例如，它不允许用经济领域中商品交换等价有偿的原则调整权力关系、家庭关系;也不允许家庭关系渗透到政治领域和经济领域，形成“夫妻店”、“家族厂”。

要防止泛市场化，从法律制度上说，就必须明确界定市场行为和非市场行为，从而防止“泛市场化”对政府行为、家庭关系的侵蚀，弘扬社会主义精神文明。

第五，是实施科教兴国战略的需要。

商事法律制度不仅有崭新的法律理念，而且有一整套促进科学技术进步，把科学技术进步转化为生产力的法律制度。

与“泛市场化”相对应的是“泛伦理化”，伦理至上的法律理念，不可能培养出市场经济的新型法律人才。

从法律方面说，要为科教兴国输送人才，应当是大量的熟悉商事法律制度的人才。

要实现这一目标，也必须确立我国商法的基本理念。

第六，是实行对外开放参与国际经济合作和竞争的需要。

随着改革的深入，我国的对外开放将进一步扩大，吸引国际大型跨国公司的投资，发达国家的投资比重将明显上升:

继续开放外商投资领域，禁止外商进入的领域将进一步缩小;对外商实行国民待遇的步子将会加快;对外资企业的市场限制将适度放开;通过外商证券形式将更加多样化。

所有这些利用外资战略的转变，都有待商事法律制度提供具体的操作规范。

并且，随着我国企业进入现代市场，企业资本的社会化和国际化，要求我国的商事法律制度与国际现代商事法律制度接轨。

第七，是维护正常的市场经济秩序的需要。

在社会主义市场经济条件下，各种法律从不同的角度都是为了维护正常的市场经济秩序的行为规范。

商法具有技术性、进步性，是反映市场交易的客观规律，直接维护市场交易秩序的行为规范。

因为市场行为是处理各种商事纠纷的最重要的证据，商事法律制度是企业及其它经营者资本经营行为的准则。

如果说商事主体法律制度是市场进入规则的话，商事行为法律制度则是市场主体进行市场交易的规则。