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侵权法上因果关系理论研究中

侵权法上因果关系理论研究（中）

第三章、英美法系因果关系学说之检讨

　　第一节、英美法系因果关系之结构

　　英美法系对于侵权行为法上因果关系的认定采取的是一种两分法的思维程序。

英美法把因果关系区分为两类，一为事实上的原因（Cause in Fact），二为法律上的原因（Legal Cause），也称为近因（Proximate Cause）。

其对于因果关系的判定也是分为两个步骤的，事实因果关系由陪审团认定，而法律因果关系由法官认定。

　　事实上的因果关系只涉及客观事实问题，即从客观事实的上分析归纳出导致损害结果的原因范围。

一般而言，所有对结果的发生具有原因力的事实，都可以称为该结果事实上的原因。

但是，事实上的因果关系只是反映了行为与结果之间的事实上的，并不直接印象侵权责任。

行为人要对其行为结果负责，除须具备事实上的因果关系，还须具备法律上的原因。

此处需要指出的是，“法律上原因”这一术语并未被英美法院广泛接受，习惯上仍然称为“近因”（proximate cause）。

[35]

　　近因（proximate cause），与远因（remote cause）相对，法谚 “只看近因，不看远因”就是通常所说的近因原则。

但是，这里的“近”和“远”怎么界定？

是以时间的先后来划分，还是以效力的主次来划分？

　　《布莱克法学词典》认为：

“这里所谓的最近，不必是实践或空间上的最近，而是一种因果关系的最近。

损害的近因是主因或动因或有效原因。

”而美国著名的侵权法教授Prosser则认为，Proximate一词，系谓时间与空间上最近。

而1918年英国上议院在Ley land shipping  Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案中作出的判决认为近因是指效力上占主导地位（dominant efficacy）的原因。

　　以近因作为因果关系判定的标准首见于美国法院1866年在著名的纽约火灾案的判决，该案建立了这样一项法律原则，即如果被告因过失引起的火灾造成大片建筑焚毁，该被告仅对所引燃的首幢建筑的损失承担赔偿责任。

[36]

　　即在认定侵权行为法上的因果关系时，首先必须明确侵权人之侵害行为即应由其负责人的事件是否在事实上与侵害结果之间存在因果关系，之后再对事实上构成损害原因的侵害行为或应由侵权者负责的事件是否成为侵权人对由此引起的损害应承担法律责任的法律上原因作出判断。

如侵害事实与损害结果之间没有引起与被引起的客观，问题就此终结。

否则，则再进一步确定此种客观因果关系能不能作为决定侵权责任之因果关系。

[37]

　　第二节、学说之列举与检讨

　　按照英美法系对于侵权行为法上因果关系认定的两分法的思维方式，其关于因果关系的学说也包括对于事实因果关系认定的学说与对于法律因果关系认定的学说，下文分述之。

　　一、事实因果关系认定

（一）、若无法则（But-For-Test）

　　若无法则亦称为必要条件法则，其含义表述为若无行为人之行为，损害结果便不会发生，则行为与结果之间有着事理上的因果关系；若无行为人之行为而损害结果仍然发生，行为与结果之间没有事理上的因果关系。

　　应用必要条件理论认定事实上原因具体分为两种做法：

其一为剔除法，其二为替代法。

　　剔除法是由奥地利法学家格拉瑟所创，其思路为假定没有侵权人之行为，设想事件的结局是否有变化。

如果删除侵权人之行为，事件的发生方式及发展序列依然如故，则认为侵权人之行为显然与损害结果不存在因果关系。

反之，如果删除侵权人之行为将造成事件结果与前迥异，则该行为为对损害结果具有决定性意义的致害原因。

　　剔除法对于积极行为中的因果关系的判定较为适用，但是对于不作为引起损害的情形是无法适用的。

基于此，英美法系开发出替代法对剔除法这一缺陷加以弥补。

　　所谓替代法即是设想以一个合法行为替换行为人的加害行为，如果损害结果之发生不受影响，则认为行为与损害结果之间不存在因果关系；反之，如证明侵权人以合法方式行为损害结果便无从发生，则认为行为与损害结果之间存在因果关系。

兹举例予以说明，一医生在原告的丈夫发生呕吐时没有仔细检查诊断。

后果证明，即使他当时采取了仔细的检查诊断，死亡也必然会发生，因为死者的病情已属无可挽救。

因此，事实因果关系不成立，医院没有责任。

　　必要条件理论之优点在于，能有效排除因果关系判断上之不相干因素。

尽管有很多学者对必要条件理论的意义提出质疑，如冯？

巴尔就说，“必要条件理论的主要不足不是它将过多的事件列入原因中去，而是它根本无力在原因和非原因之间进行区分。

……既然如此，在作者看来，适用必要条件理论本身也是毫无意义的”。

但是不可否认的是必要条件理论对于判断大多数案件，都足以获得符合公平正义之结论，这也是必要条件理论为各国法院所普遍采用的原因所在。

　　而同样不可否认的是，必要条件理论存在严重缺陷，对于许多复杂侵权案件尚不能充分说明，亦即构成必要条件理论适用之例外情形。

择其要者，笔者认为这些例外情形有以下几类：

　　第一、聚合因果关系。

聚合因果关系是指，二个同时存在的原因导致损害结果发生，但其中任何一个原因均足以导致相同结果发生。

如依据必要条件理论，两加害人均可主张如无我之行为，该损害仍会发生，则认为不存在事实因果关系。

即被害人虽受有损害，但无法请求赔偿；加害人虽为侵害行为，却无庸负赔偿责任，显然不符合公平正义之要求。

　　第二、假设因果关系。

假设因果关系的提出乃为了解决这样一个问题，即被告不法行为固然引起原告损害，但若被告遵守法令，如若不为不法行为，损害仍然会发生，被告是否应对原告的损害负责？

关于假设因果关系问题，传统上以因果关系处理，认为加害人的行为构成原告损害之原因，至于假设原因之存在，不影响被告赔偿责任。

在此值得指出的是，有学者认为，假设因果关系非属因果关系问题，而系损害之计算问题。

[38]

　　第三、超越因果关系。

例如被告因过失引起瓦斯爆炸，致原告房屋完全损坏。

但事后发生地震，可以证明即使原告房屋未毁于瓦斯爆炸，也必将在地震中全毁。

原告房屋必然因地震倒塌的在学说上被称为“超越原因”，意即该条件系被被告之行为“超越”，而无由发生。

曾世雄先生将这里的“假设因果关系”和下文的“超越因果关系”合称为“修补因果关系”，并有详细论述。

[]超越因果关系与假设因果关系之区别在于，在前者原告行为之外的行为或事件（超越原因）实际上已经发生，而在后者，原告应为合法行为而实际上未为，属于“假设”存在的原因。

　　第四、共同危险行为。

共同危险行为系指两个以上的行为人实施危险行为致有损害，但无法确定谁系加害人，在此情况下，依据必要条件理论无法证明因果关系的有无。

例如甲与乙在狩猎时，同时向某一方向开枪，致丙身中一弹身亡，但该子弹无法证明究竟为谁所发。

依据必要条件理论无法证明甲或乙之开枪，为丙死亡不可或缺之条件，若因此说甲与乙均不必为丙之死亡负责，显然与理不合，因此，显然不能适用必要条件理论对因果关系进行判断，相反，在此情况下，各国法院一般均认为，甲、乙对丙之死亡应共同负责。

　　第五、因果关系中断。

因果关系中断是指被告侵权行为发生后，又发生了介入原因，使被告行为与损害之间原本存在的因果关系产生被阻隔的效果，在此情况下进行的因果关系判定。

在此须注意，中断原因需独立与被告行为之外，且非被告行为之直接、可预见或具有相当性质结果，亦非包含与被告行为所创造之危险范围内，才能认定因果关系发生中断。

　　为解决复合式因果关系并弥补必要条件理论的不足，美国明尼苏达州法院于1920年的Anderson v. Minneapolis案中创立了实质要素理论。

[40]

（二）、实质因素法则（Material Element or Substantial Factor Rule）

　　实质要素法则意为当某一行为系某一结果发生的重要因素或实质性因素时，该行为于结果之间具有因果关系。

实质因素法则是对若无法则的补充，其功能在于防范和纠正因使用若无法则产生的不公正结果。

　　《美国侵权法重述》的编纂过程中采纳了这一见解，认为实质性要素为法律上因果关系的判断标准，而且进一步将实质要素说运用于事实因果关系之判断。

《美国侵权法重述》第432段规定：

“

（1）除第二款规定外，如果行为人没有过失行为，损害仍将发生，则行为人之过失行为即非引起他人损害之重要因素。

（2）若同时有两项力量积极发生作用，其中一个是由于行为人之过失，另一个则非因行为人之不法行为，但任何一项力量均足以导致他人损害时，则行为人之过失可认为是损害发生之重要因素。

”可见，《美国侵权法重述》是以必要条件说作为事实上因果关系认定之基础，而以实质要素说作为辅助标准。

　　认定某一行为是否为重要因素或实质性因素，不仅要着眼于事实本身的逻辑，更应立足法律的公平正义的价值观念，给法官以自由裁量因果关系以追求公平正义的最终结果开辟了空间。

　　值得强调的是，在英美侵权行为法的实践中，实质要素理论并没有被看成是对必要条件理论的背叛，也不是对他的修正，而只是对它的补充。

正如英国学者劳森和马克西尼斯指出的：

“必须注意，这一公式并不是总是取代要是没有检验法，而是对它加以改善。

”[41]美国法学家普若赛也认为，“重要因素说之目的在于解决因多数原因均足以发生同一结果时，依据必要条件理论，导致行为人免除责任之不合理状况。

因而当两个以上之行为人对于同一事件之结果，就其合并整体考察，构成事件之不可欠缺之条件，而就个别考察，依据必要条件说，将是所有行为人免责时，个别行为应为事件发生之事实上原因。

”[42]实践中，实质要素理论主要应用于聚合因果关系的情形之下，近来美国的一些法院似乎倾向于将其使用加以扩大，逐渐被运用于一些于聚合因果关系无关的案件中。

但总体而言，适用范围仍然相当狭窄，从而，实质要素理论对于必要条件理论的改进是相当有限的。

　　二、法律上因果关系之认定

　　由于英美法系没有关于侵权行为的一般规则、没有关于民事责任的一般价值标准，而且允许并鼓励法官造法，这就要求法官在审理每一个具体的侵权行为案件时进行价值上的衡量和判断，考察是否存在法律上的因果关系。

英美法系的法官和学者通过长期的司法实践和理论研究，创立了许多的判例和学说。

但迄今为止，也并无任何一种学说可妥善解决该问题，甚至对于近因的概念至今仍然争执不休。

　　就目前而言，在司法实践中，法官根据大量的侵权案判例，对近因的理解进行了总结。

认为近因的判断至少应包含如下因素：

　　第一、 最近原因是造成损害结果的实质性的，重大的并且积极的因素；

　　第二、 这一因素自然地连续地发生作用，其中未介入影响结果发生的其它因素而造成因果关系中断；

　　第三、 基于公平正义观念和政策分析，这一因素应当招致侵权责任，否则，有违公平正义。

　　从该理解可以看出，英美法系国家对因果关系的判断，并没有严格的高度统一的标准，其在实用主义哲学传统的影响下，结合案件的时间、地点以及各种环境、社会因素，结合公共政策与伦理观念对个案因果进行单独论证。

　　在长期的审判实践中，法官们对因果关系认定的某些问题逐渐达成共识，形成了一些的判案原则和规范，并通过法官与学者对这些原则与规范的不断修正和补充，创立了许多不同的学说，其中最具影响力的当属“直接结果理论”、“可预见性理论”和“风险理论”，下文分述之。

（一）、直接结果（direct consequence）理论。

　　该说主张侵权人应当为其侵害行为所造成的直接损害结果承担法律责任。

该理论包括两层意义，第一层为侵权人只为其对损害结果有直接引发作用之侵害行为承担法律责任；第二层为只要侵权人之侵害行为直接导致之损害结果，不论该结果对侵权人而言有否可预见性，该侵害行为均称为损害结果发生之法律上的原因。

[43]

　　直接结果理论系由1921年英国法院在Re Polemis 案件的终审判决中首次提出并创立。

[44]在该案中，被告乃一租船人，因其所雇佣船员之过失，摔落一块厚板，掉到船舱，触发火花，致舱内所装载之汽油引燃，整艘船烧毁沉没。

高等法院认为虽然船之如此沉没并非被告所可预见，但其为被告过失行为之直接结果，因此被告租船人对于船之烧毁沉没应负赔偿责任。

　　该说的理论基础在于认为，可预见性原本就是一个含混的概念，侵害行为之确切后果根本就不是人们于事前可以断定的，行为之意义仅寓于行为的本身。

[45]它只承认并恪守直接致害行为是损害结果的法律上的原因，它拒绝接受任何针对受害方所具特质如原有血友病或蛋壳脑颅而提起的抗辩，并将任何中间因素的介入视为对该因果关系的中断。

　　应当承认，直接结果理论将仿如多米诺骨牌一样环环相扣的因果关系序列简化为一组单一的因果运动，从而回避了一系列涉及中间因素对因果变化所起作用性质这样令人头疼的问题的追究，使现象之间的因果关系显得直白而简练。

　　但是，直接结果理论的缺陷也是显而易见的。

正如有学者指出的那样，该理论在实践运用中，对于法律上因果关系的判断过于简单、刻板，对法律所含蕴的正义理念感悟肤浅[46].其在因果关系的判断上仅注重行为与损害之间形式上的，忽视了对各相关现象之间实质上的考察。

同时，这种概念主义的思维倾向，使法官在案件审理过程中往往疏于对特定案情进行具体分析，并可能作出有违公正的判决。

并且，该理论严格要求侵权人对其侵害行为所对应的直接结果承担责任，即便该结果就一般常识而论非常偶然和异常，显然在事实上加重了行为人的责任，尤其当侵权人仅为过失侵权之时。

　　1961年及1966年，The Judicail Committee of the Privy Council 于The Wagon Mound 及The Wagon Mound（）两案中，先后排斥了Re Polemis 所确立的直接结果原则，而采可预见性原则，这一见解在嗣后的判决中履被肯定。

[47]

（二）、可预见性（foreseeability）理论

　　可预见性理论是侵权行为归责理论中经常被提及的一个重要观念。

以致埃德格拉曾经这样说，“除去有关侵权人存在故意之场合，没有哪一个理由能像可预见性这样影响着我们对事件的判断。

”[48]

　　该理论本世纪初在英国法学家Goodhart[49]和美国法学家Fleming James[50]的倡导下逐渐形成的。

1961年，英国枢密院首次将可预见行理论应用于审判实践，在The Magon Mound案的因果关系中指出，被告泄入河道的大量原油意外起火焚毁码头，因为通常原油泄漏的结果应为污染河道，所以火灾对被告而言不具有可预见性。

被告据此对火灾不负损害赔偿责任。

自此，可预见性理论一跃成为英美法系侵权行为法上法律因果关系认定的权威学说。

　　预见说的理论根据在于，任何人都应当和能够预先估计他可能承担的责任范围。

换言之，行为人只能把他所预见的结果纳入其行为选择的范围，而不可预见的结果则无法影响其行为决策。

该说为因果关系的认定建立了这样一个原则：

被告仅就可预见之损害结果，且就该损害结果可预期发生之原告，负赔偿责任。

　　而对于预见的标准，有两种不同的理论。

一是主观上可预见标准，即行为人主观上必须可预见。

二是客观上可预见标准，即以一个合理的人在此情况下，能否预见作为标准确定行为人是否能够预见，若一个合理的人能够预见，即使行为人不能预见，行为人的行为和损害结果亦具有因果关系。

　　笔者认为，预见说并没有提出什么新鲜的观点，理由有二：

　　第一、提出可预见性理论的目的在于修正直接结果理论失之过苛的缺陷。

但事实上运用该说既是对侵权人法律责任的限缩，同时又是对其法律责任的扩张。

这是因为，一方面，该理论只将可预见的损害视为侵权行为的结果，对于不可预见但确由该侵害行为引起的损害排除在法律因果关系之外。

另一方面，该理论要求侵权人须对一切可预见的损害承担责任，即使就因果序列上看该损害已远离侵害行为之作用。

　　第二、可预见性混淆了因果关系与过失认定的界限，形成“没有因果关系就没有过失，没有过失即没有因果关系”这样一个循环论证的逻辑怪圈。

并且，正如史尚宽先生指出的，此间何谓“依一般事理”，其标准不无疑问。

事实上，预见说关于可预见的标准正越来越多地受到国家政策、法官主观因素的左右，甚至有学者以法律经济分析的方法来对可预见的标准进行论证，这使得该说在实践运用中常常陷入自相矛盾，不能自圆其说的尴尬境地。

　　（三）风险理论（risk）

　　风险理论的出现，是为解决现代工业社会频繁发生的各类工业灾害、交通事故及其它高危事故应运而生的，并在Rylands v. Fletcher 一案中首次被确立。

该案的被告在其所有的土地内储藏有毒物质，后此有毒物质泄入邻地而给原告损害，法院认为，无论该泄漏事故是被告本人过错所致，还是由第三人行为或自然事件所致，被告在其土地内储藏有毒物质这一事实本身即为事故发生的根本原因，被告应对该损害负责[51].

　　风险理论是适用于负严格责任或绝对责任的侵权案件因果关系认定的主导理论。

该理论认为，被告人应当对他引入社会的某种异常危险承担责任。

基于这些危险，而且仅仅是基于这些危险，便足以认为他负有责任。

即从事高危行业、所有或持有高危物件而使社会处于可能受损的风险之中，一旦此行业行为或物件导致损害发生，则认为损害行为的实施者或致害物件的权利人的行为或持有本身即为损害结果的法律上的原因，而不问其在损害中所起的实质作用为何。

　　风险理论的理论基础在于英美法系的法谚“危险的控制人应对危险所致损害负责”，正如社会连带主义者狄骥指出的：

“主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归属原则不复涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体或团体与个人之间的关系。

但是到了这个地步，不再是过失或疏忽的归属问题，而仅为危险的问题了”[52] .即其乃是从经济效益的角度考量社会风险的风险，以求最大限度的衡平社会利益。

因此，对该理论的探究不能脱离特定的社会背景，从一定意义上说，该理论不过是对特定历史时期的社会价值取向和社会政策需求之重述，主要是取决于法律所期望保护的利益。

[53]

　　第四章、两大法系因果关系理论之比较

　　第一节、两大法系因果关系理论之差异

　　从历史源流来说，大陆法秉承罗马法之精义，擅长法律逻辑的抽象及法学思想的演绎，其以自觉设计、构建清晰的立法成果取代了源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的的法律渊源。

[54]而普通法系系以盎格鲁－萨克逊民族的司法习俗发展而来的英国中世纪法律为本源，始终沿袭着与古老的由民众法官和陪审员协助解决争议的方法衣钵相传的诉讼程序。

　　正是基于两大法系历史源流、法学传统的上述区别，两大法系因果关系的研究也存在很大的差异。

　　从宏观上说，大陆法上因果关系理论试图在问题的宏观把握和一般性法则的确立上有所建树，因而，大陆法一开始就是以“学者法律”的姿态登场，散发着十足的学院派和理性主义气息。

而英美法系基于其固有的判例法和经验主义的特征，采用习惯的解析的方法，将因果关系这样错综复杂的命题分割成若干相对简单的次级问题，各个击破，之后再以次级问题的结论为根据寻求上位问题的解决。

　　具体的说，大陆法系与英美法系在因果关系理论中区别在于：

　　第一、在法学方法论上，大陆法采用演绎式的思维方法，而普通法采用归纳式的思维方法。

大陆法学者坚信三段论方法。

他们一切从抽象的被赋予理性之名的一般概念出发，由事先建立的普遍性法则演绎出面前案件的判决。

因此在具体适用该法条时，实际上是一个逻辑上三段论的应用，亦即法条之规定为大前提，将具体的生活事实抽象于法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论推导出系争法律事实的法律效果。

而普通法学者习惯具体的观察事物，他们在经验的基础上，细致考察每个案件中特定的事实情况，按照特定社会背景中正义的要求，从一个案件到一个案件谨慎地处理诉讼正义。

　　第二、在法律渊源上，大陆法则信奉恪守法条，普通法讲求遵循先例。

法条为学理研究、立法工程的成果；法条以高屋建瓴的气魄俯视着现实生活。

其依凭建立的思维过程是一个极度思辨性的规律认知的过程。

以社会发展规律系统化、条理化为基础制定的法律条文，经由适当的解释可以涵盖已经发生和将会发生的所有现实问题。

先例为司法实务、法官创造的产物。

先例怀着灵活、变通的处事态度，始终追随着社会现实瞬息万变的脚步，为社会中一个又一个迫切需要解决的新型问题提供着贴切质实的解答。

　　第三、在因果关系理论结构上，大陆法中因果关系理论为直接进行法哲学思辨的理论成果，对因果关系理论持一元论立场，坚持因果关系认定理论在法理逻辑上的和谐统一。

而普通法中因果关系理论是由判例积累中逐步提升而来的，其因果关系理论采用两分法，将因果关系分为事实因果关系与法律因果关系。

　　第四、在因果关系理论形式上，普通法中因果关系理论具类型化特征，针对不同类型的侵权行为适用不同的认定理论。

大陆法因果关系理论坚持以相同的认定理论作为各类侵权行为因果关系认定的一致标准。

　　第五、在因果关系理论周延性上，普通法中因果关系理论具有灵活性、针对性，但其立论有欠周延。

大陆法系因果关系理论透过纷繁复杂的因果关系外部表现形式对因果关系一般规律性的总体把握，其条理清楚、逻辑严密，具有高度的概括性。

其缺点在于极度抽象的逻辑程式晦涩难懂，且高度概括的思维体系往往对社会实际产生疏离，强行归类的做法经常会使人有简单粗糙、牵强附会之感。

　　第二节、两大法系因果关系理论本质的同一性

　　通过对两大法系因果关系理论的上述比较分析，可以看出，二者在对待因果关系的结构、判断标准上有着惊人的一致。

　　第一、在因果关系判断步骤上或者思维方式来看，二者在本质上具有同一性。

　　大陆法系区分

两种因果关系，即责任成立的因果关系于责任范围因果关系，这与英美法系区分事实上的因果关系与法律上的因果关系有异曲同工之妙。

此处，大陆法系的责任构成因果关系同英美法系的事实因果关系，责任范围因果关系同英美法系的法律因果关系。

大陆法系的通说相当因果关系学说将因果关系的判定分为“条件关系”和“相当性”两大步骤，将事实判断和价值判断区分开来，使得两大法系对因果关系理论的思考方式趋同，即对于因果关系的判断均采用两分法的思维方式。

　　在两大法系侵权行为法上因果关系研究中，占据主导地位的观点均为，先看行为与损害之间存不存在哲学意义上的因果关联，然后根据一定的、经过论证具有合理性的标准，在绵延不断的因果链条中截取一段作为侵权行为法上的因果关系。

　　第二、从因果关系的判断标准来看，二者在本质上具有同一性。

　　首先，从事实因果关系判断标准来看，大陆法系的相当因果关系中“条件关系”的判断是采用“若无，则不”（but for）的认定检测法[55]，这恰恰与英美法系关于事实上因果关系检测法也即“若无，则不”（but for）相同；

　　其次，从法律因果关系判断标准来看，大陆法系的相当因果关系说中“相当性”的判断标准，上文已经述及乃采用客观说，[56]即指以一个合理的人或一个理性的人的认识能力为标准，这是西方社会科学的一个基本假设前提，与英美法系关于法律上因果关系的判断标准尤其是可预见性学说亦同。

　　最后，从因果关系判断的终极标准来看，二者对于因果关系的确定如果不是全部也均在很大程度上，是倚靠政策、法律的公平正义观念，而不是所谓的因果关系学说。

大陆法系的因果关系，采用三段论的方法演绎。

已如前述，但是事实上，由于人类认识能力的非至上性，立法不可能预见一切并包罗万象，这不可避免的导致法律空白的存在。

并且当法律效果通过法律适用的三段论被推导出来的时候，该法律效果于具体个案仍然可能过于抽象，尚不足以详细并具体的描述该个案所引起之具体的法律效果。

“盖在法律适用的三段论中，其大前提所指称的法律效果，系以一般的方式所描写的抽象的法律效果，因此它非经具体化不能适应具体的法律事实之要求。

是故，由三段论法所获得的结论中关于法律效果的部分，必须作进一步的具体化”。

[57]而英美法系在近因理论中更是主要以政策性考察为基本倾向，在实用主义哲学传统的影响下对个案因果进行单独论证，同样使因果关系存在不确定性。

　　第