建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析.docx
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建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件有这么几个特点：
一是案件事实复杂除了有施工合同及一系列的补充合同，还有大量的设计及施工图纸、大量的签证资料、往来函件、会议纪要，证据多、专业性强二是当事人争议面广，焦点众多承包人说发包人没有按期支付工程预付款、进度款、结算款，发包人说承包人拖延工期、工程质量存在问题；承包人说工程价款给少了，发包人说工程价款给多了，等等，对于施工进度、款项支付、设计调整、工程质量、交付使用等各个环节，当事人几乎都有或多或少的争议，这样那样的争议三是审理周期长，审理难度大除了极个别案件可以在法定审限内审结外，绝大多数建设工程施工合同纠纷案件少者一年半载，多者二年、三年，甚至更长时间才能审结特别是涉及工程造价鉴定，鉴定资料及鉴定报告的开庭质证往往就要搞七、八个回合，甚至开了十几次庭还打不往四是裁判风险高由于事实复杂、争点众多，认定事实和适用法律的难度加大，很难做到对每个争点的裁判方案都没有瑕疵，一审判决被二审发改的可能性大，二审判决被再审判决发改的可能性也不小与其他类型案件相比，建设工程施工合同纠纷案件审理时间长、工作量大，但发改率却长期处于警戒线高位如何审快、审好建设工程施工合同纠纷，是我们民事审判的重要课题下面，我从如何
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认定施工合同效力、如何认定工程价款、如何认定工程价款优先受偿权这三个角度，来展开讨论
一、关于施工合同效力问题
施工合同是否有效，对当事人具有实质性的影响审理建设工程施工合同纠纷案件，需要首先解决施工合同的效力问题
建设工程没有取得建设用地批准证书或者虽有建设用地批准证书但没有取得建设工程规划许可证书，如何认定相关施工合同的效力在审判实践中，有三种判法：
第一种判法，认定施工合同无效主要理由是，土地管理法、建筑法及规划法等法律规定建设工程必须取得建设用地批准证书、建设工程规划许可在没有取得用地批准及规划许可的情况发包工程，建设单位属于违法建设，施工单位属于违法施工，所建工程属于违法建筑根据《合同法》第五十二条第项的规定，双方签订的施工合同因违反法律的强制性规定当然无效
第二种判法，认定施工合同未生效主要理由是：
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第九条规定，依照法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效建筑工程尚未办理用地批准手续和规划许可手续，当事人签订的施工合同按未生效处理，在一审法庭辩论终结前办理了批准和许可手续的按有效处理
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第三种判法，认定施工合同有效主要理由是，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第十四条规定，合同法第五十二条第项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，其中所指“法律、行政法规的强制性规定”仅指效力性强制性规定，不包括管理性强制性规定建筑工程用地批准及规划许可属于国家行政管理范畴，应为管理性的强制性规定，不属于效力性强制性规定，不应对施工合同效力产生影响
从我们掌握的情况看，对于没有用地批准手续和规划许可手续所签施工合同，判无效、未生效的相对较多，判有效的也有一些
我们赞同认定施工合同无效主要理由是：
1、根据《城市房地产管理法》第二条规定，在城市进行基础设施和房屋建设等房地产开发行为，必须在城市规划区内取得的国有土地使用权的土地上进行《建筑法》第二条规定，建设单位在申请领取施工许可证之前，“已经办理”该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，“已经取得”规划许可证根据上述规定，在城市规划区内的基础设施和房屋建设，必须“已经”办妥该建筑工程用地批准证书和建设工程规划许可证书，否则不能进行建筑工程施工换句话说，没有办妥建筑用地批准证书和建筑工程规划许可证书的房地产开发项目，禁止进入建筑市场因此，在没有办妥建筑工程批准证书和建筑工程规划许可证
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书之前，建设单位即对外发包与施工单位签订施工合同，因施工合同约定标的物属于违法建筑，施工合同应确认无效
2、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：
“承租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人签订的租赁合同无效但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，人民法院应当认定有效”上述司法解释虽然是针对城镇房屋租赁合同纠纷案件，但该规定关于没有取得建设工程规划许可的违法建筑不得进入租赁市场的精神，同样适用于没有取得建设工程规划许可的工程禁止进入建筑市场
3、建设工程没有用地批准证书和规划许可证书，施工合同应为无效，而不是未生效合同未生效与合同无效是两种本质不同的法律评价合同未生效，表明当事人进行的签约行为本身不违法，只是签约行为尚欠缺生效条件，当事人约定的报批义务等生效要件的条款仍有效，可以判决一方当事继续履行报批义务，促成合同生效合同无效，表明当事人进行的签约行为本身就是违法行为，不能判决当事人通过报批来促成合同生效，法律禁止当事人在此情形下签订合同建设工程没有用地批准证书和规划许可证书，建设单位与施工单位就不能签订施工合同，如果此时签订施工合同就是违法行为，就要受到相应的法律制裁比如：
《土地管理法》第七十六条规定未经批准非法占用土地的，责
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令退还在非法占用的土地上非法建设的，限期拆除或者没收《城乡规划法》第六十四条规定：
未取得建设工程规划许可证手续进行建设的，责令停止建设，限期拆除或者没收实物或者违法收入
引申：
通过对合同未生效还是无效这个问题的讨论，我们发现，实际上不仅仅是施工合同，包括其他合同在内，行政机关的批准对当事人签订合同的效力影响，适用规则都是一样的可归纳为：
1、如果依法律规定可以先签合同再经批准，当事人签订合同未经批准，合同未生效
2、如果依法律规定必须先经批准再签合同，当事人未经批准先签合同，则合同无效
建设工程取得建设用地批准证书和规划许可证书但没有施工许可证，如何认定施工合同的效力解决这个问题的思路，与前面讨论的建设工程用地批准证书和规划许可证书对施工合同的效力一样，如果施工许可证是建设单位与施工单位签订施工合同的法定前提，那么当事人在没有施工许可证的情况下签订的施工合同应确认无效；反之，如果施工许可证不是建设单位与施工单位签订施工合同的法定前提，那么当事人在没有施工许可证的情况下签订的施工合同则不受影响
《建筑法》第八条规定，“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
„„已经确定建筑施工企业；„„”根据该规定，
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只有签订了施工合同，才能“确定建筑施工企业”，才能申请领取施工许可证显然，施工许可证不仅不是签订施工合同的前提条件，施工合同反而是申领施工许可证的前提条件当事人可以在取得建设工程用地批准和规划许可之后、办理施工许可证之前签订施工合同，尚未办理施工许可证，对于施工合同的效力不发生影响但是，我们在审判实务中发现，因当事人未办理施工许可证从而认定施工合同无效的案例，也并不鲜见
商品房开发项目未经招投标，施工合同是否因此无效《招标投标法》第二条规定，如下三类工程建设项目，必须进行招标：
一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家*的项目；三是使用国际组织或者外国*贷款、援助资金的项目；三类项目的具体项目和规模标准，由国务院发展计划部分会同国务院有关部门制订，报国务院批准根据《招标投标法》上述规定，国家发展计划委员会经国务院批准制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，其中第三条具体明确了必须进行招标的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，包括了商品住宅；第七条第项、项则进一步明确施工单项合同估算价万元以上或者单项合同估算价虽低于万元，但项目总投资在万元以上的，必须进行招标根据上述规定，商品房开发只要单位工程达到万元，或者工程总造价达到万元以上，均必须进行招投标；
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如果没有进行招投标，开发商即与承建商签订施工合同，该签约行为属于违法行为，所签施工合同应为无效
但是，在审判实践中，我们发现，大多数商品房开发项目并没有进行招投标，当事人人往往也不会提出工程项目未经招投标，施工合同应确认无效的主张因此，相当一部分判例，是按照施工合同有效来处理的但是，如果当事人明确要求确认施工合同无效，该如何处理呢？
一种意见认为，根据XX年x月x日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定精神，只有*组织实施的保障性安居工程建设才属于“公共利益”范围，商品房开发项目不应属于“公共利益”范畴，因此不应再属于“依法必须招投标”的范围，当事人没有就商品房开发项目进行招投标，不影响施工合同的效力
另一种意见认为，应严格理解和适用《招标投标法》及国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品房开发项目属于依法必须进行招标的建设工程项目，当事人未进行招标的，所签施工合同无效
我个人认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定国家可征收房屋必须保障的“公共利益的需要”，与招标投标法规定工程建设项目必须保障的“公共利益的需要”不完全相同，因为二者发生在不同阶段，一个是已建成房屋的征收阶段，一个是为建成房屋的缔约阶段同时，国家发展计划委员会经国务院批准
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的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对于商品房开发属于“公用事业项目”的规定尚未取消因此，倾向于严格适用招标投标法的相关规定，单位工程超过万元或者工程总造价超过万元的商品房开发项目，未经招投标所签的施工合同应当确认无效
工程中标合同签订后当事人另行签订施工合同，如何认定其效力实践中，当事人为达到逃避主管部门的监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得不正当优势等目的，就同一工程项目签订两份甚至多份实质内容不相同的合同备案的中标合同为“白合同”，当事人另行签订的与备案合同有实质性不同内容的合同为“黑合同”
1、要依法维护“白合同”的效力由于中标合同是经过招投标的公开竞价方式所签订的，中标合同的签订程序和实质条款具有公信力，一经中标签订中标合同，招标人和中标人均不得对中标合同的实质条款进行变更有观点认为，既然双方当事人实际履行的是与中标合同实质不同的“黑合同”，就应该充分尊重当事人的真实意思这种看法忽视了经过公开招投标程序最终签订的中标合同具有对社会公众允诺的性质，忽视了公开招投标程序公开竞价成交所签订中标合同的公信力正是由于中标合同具有对公允诺的公信力，不同于普通合同当事人可以自主协商进行变更或者解除《招标投标法》第四十六条规定：
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标
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文件和中标人的投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”
2、“白合同”的认定标准最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据”有人据此认为，“白合同”应当具备两个要件，一是公开招标后签订的中标合同；二是中标合同须在*主管部门备案，二者缺一不可，如中标合同没有备案，则不能作为结算工程价款依据我认为这种观点值得商榷，这涉及到对合同备案性质的认识问题招标投标法的目的是维护市场竞争秩序，保护国家利益、公共利益和招标投标中的当事人的合法权益中标合同备案是国家对这类民事行为的干预和监督，是一种招标合同的行政管理措施，备案并非不是中标合同的生效条件中标合同没有备案，也不影响中标合同的效力，也应当作为结算依据如果中标合同与备案合同的实质内容不同，应当以中标合同为准所以，备案只是认定白合同的参考因素，不是法定依据简而言之，中标合同就是“白合同”，是否备案不是“白合同”的认定标准
3、“黑合同”的认定标准任何一份施工合同都需要细化落实才能履行，为此可能签订一系列的补充协议中标合同签订后，招标人和中标人只是不得再行签订背离中标合同实质性内容的其他协议，但可以就履行中标合同实质性内容协商达成补充协
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议也就是说，当事人没有对中标合同实质性内容进行变更所达成的补充协议，构成“白合同”的一部分，是有效的；当事人对中标合同的实质性内容进行变更所达成的补充协议，不能构成“白合同”的一部分，而是“黑合同”，不能作为结算依据区分当事人在履行中标过程中所签协议是否为“黑合同”，关键是看该协议内容是否对于中标合同的实质性条款进行了变更施工合同的实质性条款主要包括三个方面：
工程量、工程质量、工期对上述三个方面以外的合同条款进行变更，一般不涉及当事人的重大利益调整，也就不涉及黑合同的问题审判实践中，需要特别注意把握两点：
一是要区分对中标合同实质性条款作出变更的原因工程量、工程质量、工期等实质性条款并非一经变更，就是“黑合同”，关键是看这种变更是否基于新的客观原因如果中标合同在履行过程中，因设计变更、规划调整等客观原因，不得不对中标合同约定的工程量、工程质量、工期等条款进行调整，则不能认定为“黑合同”反之，如果中标合同在履行过程中，并没有出现影响中标合同继续履行的客观原因，当事人却对中标合同的实质性条款进行变更，则应当认定为“黑合同”
二是要把握对中标合同实质性条款作出变更的实质对中标合同实质性条款作出变更，其实质是对招标人与中标人在中标合同约定的利益关系重新作出重大调整因此，即使当事人并没有另签合同对中标合同约定的工期、工程价款、工程项目性质等实
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质性条款作出变更，而是由中标人另行承诺向招标人转移利益，也应当作为“黑合同”对待比如：
中标人承诺以明显高于市场的价格购买承建房产，无偿建设住房配套设施，向建设方让利或者捐献，这些承诺的本质就是实质性地降低了中标合同约定的工程价款，将中标人依中标合同应当得到的部分利益变相地转移给了招标人，实质性地改变了中标合同的订约基础，构成不公平竞争
4、不属于依法必须进行招标的工程项目，但建设单位通过招投标确定施工单位，是否存在黑白合同的问题实践中，不属于依法必须进行强制招投标范围的工程项目，建设单位根据当地行政主管部门的要求或者自愿进行招投标，根据招投标的结果签订了中标合同，并进行了备案如果在中标合同之外又签订了实质性内容不同的合同，是否也属于黑合同？
这要从招投标法的立法目的来认识这个问题招投标法不仅要保护招标人、中标人等特定当事人的利益，更重要的是，要保护不特定的潜在投标人的利益，保护公平竞价的市场竞争秩序因此，即使招标项目不属于强制招投标范围，一经招投标，都应当受到招投标法的约束，当事人在中标合同之外而另行签订与中标合同实质内容不同的合同，均应作为“黑合同”对待
5、不属于依法必须进行招标的工程项目，建设单位也没有进行招投标，但施工合同却进行了备案，是否存在黑白合同的问题工程没有招投标，但根据主管部门的要求，施工合同进行了
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备案当事人在备案合同之外又签订了实质内容不同的合同，应当以哪份合同作为结算依据呢？
我们认为，合同备案都不是合同的生效要件因此，不应当把合同是否备案作为合同效力的认定标准对于不属于依法必须进行招投标的工程项目，也没有进行招投标，当事人在备案合同之外另行签订实质内容不同的施工合同，不能作为“黑合同”
关于农村房屋施工合同的效力问题近年来，随着农村经济社会发展，以及国家开展新农村建设，农村房屋建设施工合同发生纠纷案件也时有发生国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：
“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”根据该规定，只要是在村庄、集镇规划区内的建筑工程，就必须由具有相应资质的施工单位承担施工任务；不属于村庄、集镇规划区的农村房屋，对施工资质不作限制但在现实生活中，村庄、集镇规划区的建筑工程，多是由村民、镇民自行施工或者交给包工头施工，极少聘请有资质的施工单位负责承建如果当事人对施工合同效力发生争议，仍应当适用国务院上述规定，认定施工合同的效力
施工合同与补充合同的效力关系问题我们知道，按照当事人签订施工合同及补充合同的时间顺序及逻辑关系，二者的效力关系有如下三种情形，一是施工合同已经约定的事项，补充合同没有作出新的约定的，以施工合同为准；二是施工合同没
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有约定的事项，补充合同作出了约定的，以补充合同为准；三是施工合同已经约定的事项、补充约定也作出了约定的，两者约定内容不一致的，以补充约定为准这些规则看起来是清楚的，用起来也不困难
但是，在审判实务中，我们发现，如何理解第三种情形施工合同与补充协议是否构成“不一致”，施工合同约定的事项是被补充协议给变更了，还是没有被变更，有时候却是公说公有理，婆说婆有理比如，在已经发生承包人迟延工期或者发包人迟延付款的情况下，双方签订了补充协议，重新对工程的完工时间或者付款期限作了约定从内容上看，施工合同与补充协议对于相同事项作出了不同约定，构成了“不一致”，因此，相当一部分判决认为，由于双方签订的补充协议变更了施工合同约定的完工时间及付款期限，发包人按照施工合同的约定要求承包人承担逾期竣工的违约责任，或者承包人按照施工合同的约定要求发包人承担逾期付款的违约责任，均不予支持
我们认为，当承包人已经延误工期或者发包人已经迟延付款的情况下，按照施工合同的约定就应承担相应的违约责任双方签订补充协议重新确定完工时间及付款期限，并没有对施工合同已经确定的违约责任作出全部或者部分豁免的约定，施工合同的有违约责任的约定，补充协议没有违约责任的约定，不存在二者对违约责任的约定“不一致”的问题，应当按施工合同的相关约
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定追究违约方的违约责任当然，如果补充协议确认双方对已经发生的违约行为达成谅解或明确约定一方不追究另一方或者双方互不追究违约责任的除外
二、关于工程价款问题关于工程价款的结算
1、结算主体由于合同具有相对性，工程款的结算行为和支付行为，原则上应当在不同合同的相对人之间进行包括两个情况：
发包人一般不能向承包人之外的其他施工人结算和支付工程款如果没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接与发包人没有建立合同关系的转包人、分包人、实际施工人进行结算和付款，一般均不能认定为发包人向承包人的结算和支付当然，由于转包人、分包人、实际施工人拖欠农民工工资，按照当地*、*的维稳要求，发包人先行向农民工支付欠薪的，应当作为代转包人、分包人、实际施工人清付欠薪的垫款，可以从发包人应付承包人的工程价款中扣减
实际施工人一般不能要求发包人结算和支付工程款最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定：
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任该
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规定突破了合同的相对性，其目的同样是为了保护农民工的合法权益需要特别注意的是，适用该条规定的前提条件我们知道，转包合同是无效的，违法分包合同也是无效，所以该条规定所指“以转包人、违法分包人为被告”，实际上就隐含了实际施工人所签的施工合同无效这个前提条件
2、关于结算依据招标工程应以中标合同以及对中标合同实质内容未作实质变更的补充协议，前面已经谈到，应当作为有效的结算依据除非施工合同有特别约定，相关审计机构作出的审计报告、财政部门作出的评审结论，对施工合同不能发生法律效力，也就不能作为工程价款的结算依据需要探讨的问题是，施工合同无效后，当事人在工程竣工后达成的结算协议能否作为结算依据
一种观点认为，结算协议具有独立于施工合同的效力，施工合同无效并不必然导致结算协议无效主要理由是：
结算协议是双方当事在工程竣工后对工程价款的最终确认，是双方当事人的真实意思表示；法律和行政法规并没有禁止当事人就施工合同无效的工程价款进行协商和确认，结算协议的内容并无违法
一种观点认为，结算协议不具有独立于施工合同的效力，施工合同无效则必然导致结算协议无效主要理由是：
结算协议只是施工合同履行过程中进入工程价款结算阶段所达成的协议，其实质是对施工合同实际履行情况的清理和确认，与施工合同履行过程的其他阶段所达成补充协议并无本质区别，施工合同无效，
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则必然导致以无效的施工合同作为结算依据的结算协议无效
我们赞同后一种观点，结算协议对施工合同具有从属性、依附性，施工合同无效将导致结算协议无效但是，根据诚实信用原则，应当参照当事人已经达成结算协议的内容确认工程价款，对已经结算过工程不得再行鉴定工程造价
3、关于结算程序发包人拖延支付工程款的手段一个是拖延验收，一个是拖延结算按照建设部的合同示范文本通用条款第33条，竣工结算的过程大体是：
工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料；发包人收到承包人提交的竣工结算报告和结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人实践中发包方往往在收到竣工结算报告后不答复发包人最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：
“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”对于该条规定的理解和适用，需要特别注意两个方面
一是施工合同须有特别约定施工合同中有明确约定，如果发包人收到承包人提交的竣工结算报告在约定期限内不提出异议视为认可结算报告我们知道，按照意思表示理论，民法上
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的意思表示包括目的意思、表示意思和法效意思三个要素承包人人向发包人提交竣工结算报告，目的意思是清楚的，就是要与发包人进行工程价款结算；表示意思也是清楚的，各个分项工程的价款有多少，具体构成有哪些，工程总价款是多少，具体构成是什么，这些都在竣工结算报告中讲清楚了问题是，承包人提交的竣工结算报告对于发包人有无约束力，能够产生什么法律效果的意思表示，则需要按照法律对于当事人意思表示效力的相关规则来认定我们知道，有意思能力的行为人可以通过意思表示为自己设定义务，却不能通过意思表示为他人设定义务在施工合同并没有约定发包人收到竣工结算报告逾期不作答复即视为同意的情况下，发包人没有在一定期限内如不同意则必须明示出来的行为义务按照常情常理，“沉默就是反对”如果要认定“沉默就是同意”，则必须要有法律的特别规定或者当事人事前的特别规定最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示如果施工合同虽然约定了承包人提交竣工结算报告的条件、期限及发包人收到竣工结算报告的答复期限，但并没有约定发包人在答复期限内不作答复即视为同意，发包人逾期未作答复则不能按照承包人提交的竣工结算报告结算工程价款
实践中另一个有争议的问题是，建设部《建设工程施工合同
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》、建设部XX年x月x日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、财政部、建设部XX年x月x日发包的财建号文件《建设工程价款结算暂行办法》，均有明确规定：
“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”有人认为，既然行政规章有明确的规定，即使合同没有明确约定逾期不答复视为认可，也可以按行政规章来处理，认可单方结算这种认识不妥第一，行政规章不能作为当事人意思表示程序及效力的依据第二，行政规章对于合同当事人意思表示作出的相关规定只是一种行为指引只
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