数字网络环境中著作权实现的困境与出路.docx
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数字网络环境中著作权实现的困境与出路
数字网络环境中著作权实现的困境与出路
数字网络环境中著作权实现的困境与出路
摘要：
数字网络技术给著作权的保护带来了巨大的挑战。
技术保护措施、侵权诉讼以及逐级响应机制等既有网络著作权保护方式已陷入困境。
网络著作权与传统财产权、著作权的差异、新技术发展的不可预测性以及来自盗版的竞争，要求网络环境下必须采取以授权为中心的整体性著作权实现机制。
随着云技术、大数据以及3D打印技术等新兴技术的发展，整体性著作权实现机制在网络环境中将发挥越来越重要的作用。
关键词：
数字网络技术著作权整体性著作权实现机制
中图分类号：
DF523文献标识码：
A文章编号：
1673-8330（2014）02-0045-14
治理人们，从广义上讲，不是强制人们去做统治者想让他们所做的事；而是施加强制的技术与主体自我构建或转化过程这两者之间既互补又冲突的动态平衡。
——米歇尔·福柯①
一、数字网络技术引发著作权实现困境
现代著作权法的设计理念是通过授予作者对其作品一定时间的排他权来促进科学进步，而科学技术的进步也促成了著作权法的不断发展。
②自17世纪晚期以降三百年历史看，著作权法的发展很大程度上起因于作品复制和传播技术的发展。
著作权法的产生源于现代印刷机的发明，复制和存储技术的发展使著作权法将保护对象逐渐扩展至照片、电影和录音，广播技术使远距离提供作品成为可能，促成了著作权的进一步扩张。
数字网络技术则代表技术创新的第三次浪潮，对现今著作权法的发展更是产生了深刻影响。
数字网络技术一方面可以实现对作品高保真、低成本且瞬时的复制，另一方面可使信息的传播摆脱传统有形载体的限制，使传播成本大为降低。
万维网、搜索引擎的出现、网络接入费用和数据存储费用的降低以及网速的不断提高，使网上大规模传播作品成为可能，尤其是P2P技术的出现更使作品传播技术发生了历史性变革。
③这种技术使作品的传播可以绕开传统传播者（图书出版商、唱片公司及电影公司等）的技术和资金壁垒，还可以支持网络用户之间分享文件，获取和分享流行音乐和电影。
利用P2P技术，人们可将信息瞬间传递到世界任一角落，从而造成了作品的大规模网上传播。
由于这些作品的获取和传播大多未经著作权人授权，因此，P2P技术引起的作品大规模网上传播成为著作权法上的难题，P2P分享被认为是互联网环境下著作权产业尤其是音乐产业的首要威胁。
网络著作权的保护问题在法律、经济、社会和政治领域引起了广泛的讨论。
如何应对数字网络技术给网络著作权的保护和实现带来的挑战，成为一个全球性的问题。
美国有相对成熟的音乐产业和著作权法律制度，我国的音乐产业目前正处于发展的关键时期，在这一背景下考察美国音乐产业如何应对新技术给网络著作权保护和实现带来的挑战，总结其经验和教训，探寻数字网络环境中著作权实现的可行之路，对我国有重要的借鉴意义。
二、数字网络技术对著作权保护的挑战
著作权法的设计基础以及著作权保护机制的构建前提都是数字网络出现之前的技术，数字网络技术的出现彻底改变了著作权法的设计基础和保护机制的构建前提。
数字网络技术对著作权的保护带来的挑战主要体现在以下三个方面：
（一）著作权法规制对象发生错位
从历史角度看，著作权主要是针对作品的专业使用者而设计的，个人使用者在很长一段时期内被忽略。
首先，世界上第一部著作权法《安妮法》就是皇室赋予出版商禁止其他出版商再利用他们作品的特权。
著作权起初就是一种专业人士对抗专业人士的“专业权”。
其次，一直到上世纪90年代互联网出现之前，著作权法主要都是针对专业机构的。
这些机构包括合法的广播公司、有线电视公司，以及非法的磁带、光盘生产商和销售商。
数字网络技术则改变了著作权产业的生态，每一网络用户既可以是作品使用者，又可以是作品传播者，非专业的网络用户成为网络环境中的新兴力量。
而与此同时，过去专门用来规制专业商人之间的合同关系或对抗专业盗版的工具仍然被用来对付非专业的网络用户。
这种状况导致一方面权利所有者想通过上述策略阻止个人网络用户未经许可网上传播作品，并获取作品的使用费用；另一方面，在网络社会中，作品使用者都希望利用互联网技术给他们带来的巨大社会福利获取和传播信息。
数字网络技术其实已悄无声息地在权利所有人和终端使用者之间开通了市场之路，④而权利所有者们却漠视这一千载难逢的市场机会，将数以亿计的使用者视为盗版者，从而将其推向著作权保护的对立面。
（二）传统“守门人”著作权保护机制失灵
（Gatekeeper）“守门人”理论最早是由社会心理学家KurtLewin提出。
该理论认为，信息传播是通过守门人进行的，只有符合一定规范或价值标准的信息才能被传播给听众。
⑤具体到著作权领域，“守门人”是图书出版商、唱片制作者、电影公司以及其他大规模生产作品的机构，这些机构主要是通过阻止购买侵权产品的渠道来预防侵权对法律的入侵。
⑥但“守门人”著作权保护机制的最大弱点就是对“守门人”专业性的依赖。
基于作品复制行业的投资和技术门槛，它假定对作品的大规模复制行为并非任何人都可以胜任，这是保证“守门人”机制的有效性的前提。
然而，新技术使这种机制逐渐走向崩溃。
一方面，数字技术的出现使普通个人具备了无损、快速且低成本复制作品的能力，这使传统“守门人”的角色被大大弱化。
网络的出现则使作品在网上大规模传播成为可能，从而放大了数字技术的效应，并使过去的“守门人”失去了在信息传播中的垄断权。
另一方面，数字网络技术使“守门人”机制的有效性大为降低。
网络使用者可自由上传下载文件导致了信息本身及其传播主体数量上的爆炸性增长。
这样，在数字网络技术的影响下，传统“守门人”著作权保护机制逐渐失灵。
（三）法律规范与社会道德规范脱节
如果一项新技术已经被社会行为规范广为接受，而法律却规定这些行为是违法的，就会造成法律规范与社会道德规范脱节，这是导致著作权法对网络技术尤其是P2P技术规制失败的重要原因。
当一项技术广为流行甚至足以造就新的社会道德规范时，法律想保持其有效性，就必须将自己保持在该社会道德规范的范围之内。
在社会道德规范可接受的范围内，使网络用户的行为趋向一定的方向，或者将社会道德规范慢慢推向一定的方向是可能的。
但如果法律超出社会道德规范的范围，通常就会失败，这是因为技术很可能对法律进行规避。
⑦有学者指出，美国音乐产业应当吸取的最大教训就是，产业界应当停止对P2P技术的法律战争，而应将精力转向市场，学会从P2P中获取作品使用费，顺应网络用户的市场需求，对P2P分享进行授权。
⑧另有学者总结，P2P技术背景下既有的著作权保护措施失败的重要原因就是音乐产业没有向公众展示一个活生生的人的形象，因为公众不太可能去关心一个只会赚钱而没血没肉的唱片公司的感受。
如果歌迷们知道他们付的钱会进入到艺术家兜里，他们将会愿意为他们的音乐下载付钱。
⑨ 总结数字网络技术对著作权保护带来的挑战，究其根本原因是传统著作权保护方法将物理世界的规则应用到了虚拟世界。
在物理世界中，人人都受物理规则约束，开发和散播传播工具的成本昂贵，传播作品的技术都是用来营利的，传播技术的开发者不会与消费者和竞争者分享技术秘密。
而虚拟世界的规则大为不同：
以代码形式存在的传播技术开发成本可以非常低；传播技术开发者不一定有营利目的；开发者会公开技术秘密以促进技术改进。
⑩
尽管数字网络技术对著作权的实现带来了上述挑战，并且有学者主张传统的著作权法已经无法适应数字网络社会，B11但至今为止，对著作权予以保护仍然是促进科学进步的最有效途径。
因此，当新技术的产生和发展对网络环境下著作权的保护带来挑战时，我们面临的最重要的问题就是：
既有的网络著作权保护方式能否有效保护著作权？
如果不能，那么在数字网络环境中应当采用何种方式保护促进著作权的实现？
三、既有网络著作权保护方式及效果评价
音乐产业界虽然以前经历了点唱机、收音机和录音机等带来的挑战，但却从未遇过像数字网络技术所带来的如此严峻的挑战。
面对作品的网上大规模使用和传播，摆在著作权权利人面前有两个选择：
要么阻止，要么允许。
他们本能地选择了前者，音乐产业先是采用了技术保护措施限制对作品的获取，防止著作权侵权。
在P2P技术出现后，除技术保护措施，他们又采用了针对P2P分享服务提供者和网络用户的大规模诉讼、逐级响应机制等各种措施对网络著作权侵权进行围追堵截。
（一）技术保护措施：
限制作品获取
为应对数字式录音磁带（DAT）的发明给著作权保护带来的挑战，防止DAT录制者制作二代复制品或连环复制品，美国于1992年就出台了《家庭录音法》（AudioHomeRecordingAct），要求任何进口到美国、在美国生产或销售的数字录音设备和数字音频接入设备必须安装SCMS（SerialCopyManagementSystem）系统，并规定禁止或者篡改SCMS设备为非法行为。
B12这是美国对著作权技术保护措施较早的实践。
但这一法案存在着明显的缺陷：
（1）制定得太晚。
因为DAT技术早在六年前就出现了，在这六年中，实际发生或可能发生的诉讼已经使数字录音设备远离了消费者，立法的延迟导致了数字录音设备在商业上的失败。
（2）该法案针对的对象太过具体，这使该法案在技术飞速发展的背景下很快就处于边缘地位。
随着电脑在复制和传播领域发挥日益重要的作用，该法案日渐衰微。
（3）该法案在家庭录制音乐是否合法这一问题上态度含糊，这也为后来发生的Napster案埋下伏笔。
B13
随着数字网络技术的发展，通过技术保护措施和著作权管理信息措施对数字环境下传播的作品进行保护，并保证这些措施不被篡改或破解成为一种普遍需要。
在此背景下，160个国家于1996年12月在日内瓦成立世界知识产权组织著作权公约（WCT）。
根据该公约，著作权人可选择对其作品进行反复制措施和权利管理信息的保护，但这种规定必须转化为国内法才能实施。
鉴于法律在禁止技术保护规避设备的生产和销售以及权利管理信息篡改行为方面能否对著作权提供有效保护存在不确定性，加上履行国际公约义务的需要以及利益团体的游说，美国最终在美国法典（U.S.Code）Title17下新增一章，作为1998年数字千年著作权法案（DMCA）的重要组成部分。
B14按照DMCA，技术保护措施分为“接触控制”措施和“权利控制”措施。
“接触控制”即任何人都不得对使作品受接触控制保护的技术措施进行规避。
“权利控制”指任何人都不得对使作品受权利保护的技术措施进行规避。
B15
技术保护措施对著作权的保护采用事前救济，以技术制衡技术的办法相比事后救济有一定优势，但技术保护措施的问题也是很明显的。
首先，正如世界上没有打不开的保险箱，任何技术都可以被破解，各种规避或破坏技术保护措施的反技术措施几乎与技术措施相伴而生，B16这使技术保护措施的效果大打折扣。
其次，技术保护措施不利于对表达自由、隐私、竞争、学术研究和消费者的保护。
B17另外，很多案件表明，技术保护措施不是被用来保护著作权，而是被用来限制竞争。
B18更具有讽刺意味的是，游说对技术保护措施进行立法保护的产业界正在放弃使用技术保护措施。
B19可能是基于上述原因，Amazon、Wal-Mart等在线音乐销售商都转向无技术保护的销售模式，苹果公司也于2009年1月宣布iTunes将不再销售有技术保护措施的音乐。
B20有学者认为，技术保护措施立法作用的有限性，很大程度上是来自其事前调整的属性。
B21因为旧技术所有者总是试图阻止他们看来有威胁的新技术，而不去寻找与新技术合作的路径。
B22技术保护措施的立法正好迎合了旧技术所有者的这种心态。
这种立法仅仅是延迟了新技术带来的社会和经济变化，但不可能扭转这种趋势。
（二）对P2P服务提供者的间接侵权责任诉讼：
阻止传播工具
面对P2P技术对音乐产业产生的巨大威胁，大型唱片公司于1999年12月对美国出现的第一款P2P应用程序Napster提起诉讼，依据著作权法上的间接侵权责任（SecondaryLiability）要求Napster承担两项侵权责任：
帮助侵权责任（ContributoryLiability）和替代责任（VicariousLiability）。
案件经历了两年多时间，法院最终认定两种间接侵权责任均成立，并要求Napster对非法作品进行屏蔽，且在百分之百过滤所有侵权内容之前不得上线。
这对Napster实际上是一个无法完成的任务。
B23最终，Napster于2002年6月3日提交破产申请。
与Napster提供相似服务的Scour与Aimster也都最终难逃倒闭的命运。
B24
Napster败诉的原因主要在于其“集中式”的拓扑结构（CentralizedTopology）。
B25这种拓扑结构意味着：
如果没有服务器的编目与检索服务，用户就无法通过网络下载和上传作品；Napster有能力在发现侵权行为后终止侵权账号。
这些事实让法院可依据其拓扑结构得以弹性解释Sony案的判决精神，对认定合理使用的“非实质性侵权用途”规则做了解释性修改，B26从而认定帮助侵权责任和替代责任成立。
上述三个服务虽然倒闭，但又出现了新一代P2P分享软件。
这些P2P软件为规避法律，避免Napster的命运，采用了“分散式”拓扑结构（DecentralizedTopology）。
这种结构摆脱了对服务器的依赖，用户可直接搜索其他用户计算机中的分享内容。
Grokster、Morpheus和KaZaA便是这种新技术的典型代表。
B27虽然如此，但他们还是最终坐上了被告席。
2001年10月2日，Grokster、Morpheus和KaZaA被美高美公司（Metro-Goldwyn-Mayer）起诉。
B28起初，案件结果确实如程序开发者所愿：
两级法院均依据Sony案的“实质性非侵权”规则判决Grokster不承担侵权责任。
B29但原告将案件上诉到了最高法院。
最高法院意识到仅适用“实质性非侵权”规则会导致不合理结果，因此，改变了Sony案的规则，给“实质性非侵权用途”规则附加了一个条件，即：
被告要想免除责任，不仅要证明“实质性非侵权用途”，还要证明没有故意教唆和引诱他人侵权，并据此最终认定被告构成引诱侵权。
B30
至此，著作权人完全取得了对P2P技术在诉讼上的优势。
但是，诉讼虽然可让一个或几个P2P服务关闭，但却无法阻止其他P2P软件的继续出现，如Azureus、LimeWire、Shareaza等。
至此，著作权人认识了单单依靠这种针对网络服务提供者的侵权诉讼根本无法阻止大规模的网络侵权，因此暂时停止了这种策略。
（三）对个人使用者的直接侵权责任诉讼：
禁止传播行为
唱片公司之所以首先以P2P服务提供者而非P2P个人使用者为目标，是因为他们清楚：
想通过起诉个人阻止网络侵权根本就是杯水车薪；而且，他们也很清楚，起诉自己的客户绝非正确的商业策略。
B31但诉讼上的成功根本无法阻止P2P技术的传播，以及使用者大规模的网上分享，这使唱片公司在无计可施的情况下选择尝试通过起诉P2P软件使用者个人发动诉讼以扭转局势。
B32这一次，起诉的法律依据是著作权法上的直接责任。
从2003年到2007年，唱片业对个人使用者发动了超过30000个诉讼。
B33这些被随机选择的被告不仅包括孩子、祖孙，也包括失业的单身母亲和大学教授，B34但这种诉讼很快陷入了公共关系危机。
B35另外，这种诉讼还遇到了确认用户真实身份的技术困难。
B36
针对个人使用者提起诉讼的结果是：
虽然判决获得胜诉，但却受到公众和社会的广泛质疑；更重要的是，P2P分享的数量仍然丝毫未减。
B37有研究指出，P2P个人用户大规模诉讼失败的直接原因是：
（1）P2P用户太多，使起诉全部使用者变得不可能；
（2）P2P软件隐名技术的发展使确定使用者身份非常困难，从而使P2P用户受到追诉的可能性大大降低；（3）很多用户并不认为P2P分享是违法行为。
B38
（四）“逐级响应”机制：
限制网络接入
由于起诉P2P个人用户也无法遏制大规模网络著作权侵权的增长，美国唱片业又转向其他办法。
2008年底，音乐产业宣布，他们将放弃针对个人用户的大规模诉讼策略，声称找到了对付网络盗版的更好办法。
这种办法就是依靠与网络服务提供商的合作来应对网络盗版问题。
按照他们与网络服务提供商达成的初步协议，如果网络用户非法分享音乐文件，网络服务提供商（ISP）就会通知或者警告该客户。
如果该客户仍然进行分享活动，他们就会收到一封或更多警示电子邮件，并会受到降低网速的惩罚，最严重的后果是切断其网络服务。
B39这种做法被称作“逐级响应（GraduatedResponse）”或“三振出局（ThreeStrikes）”。
B40
实际上，虽然一些ISP愿意与著作权人合作，向用户发出侵权通知，但它们不愿采取对用户进行断网等更严格的措施，因为切断用户的服务不符合ISP本身的利益。
B41数年来，音乐产业及其他著作权产业一直都在说服ISP采取更为积极和配合的行动。
直到2011年，音乐产业（RIAA）和电影产业（MPAA）才与主要的ISP（AT&T，Comcast，Verizon等）达成一项关于“逐级响应”机制的协议。
B42总体而言，这项协议对非法文件分享的态度非常保守，著作权方作出了许多的妥协。
B43随后，协议参加者公布了在这一协议的基础上形成的著作权警告系统（CopyrightAlertSystem）。
B44这一系统严格来说已不能称为“三振出局”，而应称为“六振出局”，因为这一著作权警告系统由六次警告构成。
B45从其内容看，这种著作权警告机制是相对缓和的：
首先，它由“三振出局”变为“六振出局”；其次，即使通过ISP六次警告后仍然从事侵权行为，用户也不会必然被切断网络服务。
这种著作权警告机制与娱乐业先前采取的措施相比，对用户具有更强的教育功能，且吸取了其他国家实施该制度的教训，但自其面世就受到了批评和质疑。
这些批评和质疑包括缺乏公共投入、媒体公司与ISP之间的激励倒错（ReverseIncentives）、缓和措施过于严厉以及举证负担的倒置等。
B46由于这一机制在美国刚实施不久，效果如何尚不确定。
该机制在其他国家的实践情况使我们不能对其预期效果过于乐观。
UniversityofRennes研究人员的一项研究认为法国的“三振出局”机制不仅没有起到反盗版的作用，反而使盗版增加。
B47另外，法国文化部长AurelieFilipetti也认为“三振出局”反盗版预算过高，且该机制无法实现通过惩罚文件分享从而让人们回归到音乐和电影商店并远离未授权网站的目的。
B48另外，爱尔兰也于2011年出于保护隐私考虑废止了“三振出局”机制。
B49
综合上述既有网络著作权保护模式的经验教训，可以得出这样的初步结论：
在数字网络技术的影响下，传统的“守门人”著作权保护机制已经失灵，而著作权法规制对象的错位则造成了对新技术条件下个人作品使用者市场需求的漠视，法律规范与社会道德规范的脱节更是放大了新技术带来的挑战。
这些挑战使技术保护措施、侵权诉讼以及逐级响应机制等既有网络著作权保护模式在数字网络技术背景下已经无法很好地实现保护著作权的目的，这促使我们必须改变既有网络著作权保护方式以应对新技术带来的挑战。
四、开放型著作权实现模式的兴起
由于既有的网络著作权保护方式无法保证网络环境下著作权的实现，美国音乐产业开始探寻网络著作权的实现模式。
网络著作权与竞争性财产以及传统著作权的不同决定必须对其采用不同的保护规则。
互联网的创生性和新技术发展的不可预测性则使得法律上对新技术进行有效规制变得十分困难。
同时，来自盗版产业的竞争也促使新的著作权实现模式必须具有足够的市场竞争力从而使用户从使用盗版转向使用优质合法的服务。
这一切都意味着，权利所有者必须将“阻止”的思维定势转变为“许可”的思维模式。
正如有学者所言，著作权从来都不是水坝，而是被用来疏通河道。
B50为方便表述，我们姑且把这种“许可”的思维模式称为开放型著作权实现模式。
（一）开放型著作权实现模式的必要性
1.网络著作权与传统财产权、著作权的差异：
采用不同的规则
著作权与传统的有形财产最大的区别在于其非竞争性（Nonrivalrousness），这意味着作品一旦产生就不会被耗尽而产生稀缺性的问题。
如果说对传统竞争性财产的保护既需要保证财产的提供，又要保证财产不被过度使用，那么对著作权的保护则只需要保证作品的提供即可。
尽管从理论上讲著作权具有非竞争性，但在数字网络技术出现以前，作品通常是依靠纸张、磁带等有形物质载体予以固定，其复制和传播仍然需要一定成本，所以传统的著作权保护模式仍然是采用保护竞争性财产的思维保护著作权。
与传统技术条件下不同，在数字网络环境中，作品可以仅仅以数字形式存在，根本不需要像纸张、磁带等传统的物质载体，这使网络著作权产品与传统的有形财产有了本质的不同。
与传统的著作权产品相比，可以说数字著作权产品具备了“彻底”的非竞争性。
针对网络著作权产品的这一特点，有学者指出，互联网上的价值并不是由稀缺性创造的，相反，这种价值是由网络对作者与使用者的连接促成的。
B51更有学者不无偏激但富有洞见地说，资讯本身并不具有价值，有价值的是传播这些资讯的渠道。
B52因此，网络著作权与竞争性财产以及传统著作权的差异要求对网络著作权的保护应转变传统的思维模式，走向以授权机制为中心的实现模式。
正如美国著名学者莱斯格（Lessig）所言，两种资源共用一种体系的确有害无益，必须根据资源的类别来确定控制方式，不能都穿同样尺码的衣服。
B53
2.新技术发展的不可预测性：
法律规制的不可欲
按照美国网络法学者JonathanZittrain对互联网特点的归纳，互联网的一个重要特性就是其创生性（GenerativePattern）。
所谓创生性是指“通过不加过滤地吸收广泛、多样的受众的贡献，而产生不可预测变化的系统能力”。
B54只要能够保持终端的创生性和互联网的接入，具有颠覆性思维的技术专家们就能够开发出突破一切网络封锁的程序。
互联网的这一特性可以解释技术保护措施在保护著作权方面缘何失败。
与此观点类似，美国知识产权法学者DanielGervais则用“未充分发展技术（InchoateTechnology）”这一概念解释对P2P技术规制失败的原因。
这一术语是用来表达某些技术尚未得到完全发展的事实，是相对于趋于稳定的技术而言的。
“未充分发展技术”最大的特点就是能够以不可预测的方式进化，从而引发一系列新的技术发展，而且这种进化独立于市场和规制力量。
B55他还提出一种三角理论来说明对P2P技术规制的困难所在：
“未充分发展技术”、市场和规制构成一个三角，任一因素都影响其他两个因素。
“未充分发展技术”就像一个不断移动的靶子，它使得无论被认为多么合意的规制手段都可能偏离预期的方向。
B56
3.来自盗版的竞争：
以优质合法服务吸引使用者
正如上所述，既有著作权保护模式的失败教训要求权利人对大规模的网上作品使用选择许可，而不是阻止。
事实上，个人使用者也面对在免费获得和合法购买之间作出选择的问题。
从经济理性角度，用户会选择成本较低的一种途径，这就涉及到合法供给与“免费”的竞争。
实际上，“免费”的背后隐藏着潜在的非金钱成本。
这些非金钱成本可能包括在网上寻找文件所需的时间、下载文件的质量问题、下载文件与终端设备的兼容问题、搜寻（甚至购买）“翻墙”服务所需的成本、潜在被起诉的危险、自我道德感等等。
因此，如果存在对“免费”获取的良好替代品，即合法取得在线文件的授权机制，那么网上大规模非法使用和传播作品的问题就会得到解决。
正如著名摇滚乐队PinkFloyd的第一任经理人PeterJenner指出，我们用19世纪和20世纪的商业模式去应对21世纪的技术，我们现在处于一片混乱不足为奇。
新技术使作品发行和获取回报有了新的选择，而整个产业界在对这种新的选择作出适当的回应方面是
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