我国证券市场操纵行为刑事推定的疑难问题.docx

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我国证券市场操纵行为刑事推定的疑难问题

我国证券市场操纵行为刑事推定的疑难问题（~）

一规制证券市场操纵犯罪的法律困境

证券交易市场中，事后信息的非对称性易使市场操纵等证券欺诈行为盛行，现股票价格与上市公司业绩严重背离成为普遍现象，导致证券市场功能严重扭曲，资本配置效率大幅下降。

证券、期货市场操纵是一种侵害证券市场健全性和投资者利益的违法犯罪行为，侵犯了不特定多数人的合法利益。

操纵证券、期货市场的行为主要是通过对相关信息进行积极的“虚构”或消极的“隐瞒”非正常影响证券价格和量，阻碍价格真实形成，进而侵犯了证券、期货交易市场的正常运行机制和投资者的合法权益。

虽然屡屡成为金融监管和司法关注的重点，近两年来行政处罚的市场操纵案件增多，但刑事案件则少之又少，不可否认存在犯罪黑数的现状。

这不仅跟证券、期货市场操纵不易觉察、举证的行为特性相关，也跟立法疏漏、行政监管失察与刑事证据标准、诉讼特点有密切关联。

可以肯定，原因不是市场操纵行为的社会危害性不大，而是刑事程序的复杂性及法律适用问题、证据标准问题，都易在适用法律问题上产生极大争议，使得大多案件在通往刑事追究路程中戛然而止，这也是近十年来市场操纵刑事案件仅有几件的重要原因之一。

[1]如因此让刑事追究的研究裹足不前，并不利于非正常僵局的解决。

希冀探讨能为证券期货犯罪立法、司法完善提供拓展性的理论视野。

（一）立法滞后导致非直接因果关系的认定困难

由于缺乏具体刑法条文表述的现实支撑，证券犯罪刑法规范对新型操纵手法存在解释的不确定性与理解的分散性。

有效的信息传递与公平的信息竞争是证券市场参与者投入资本参与证券价格发现的市场基础。

法律禁止的是滥用信息优势与资本市场信息的经济价值并从价差中发现与相关金融交易中获取利益的行为。

[2]我国资本市场法律制度及其实践应用没有对允许的资本市场运作及其在资本市场犯罪构成中的体系性价值予以足够的重视，也没有设计完整、系统且具有可操作性的法律规则。

[3]

近两年来，行为方式的花样翻新及高隐蔽性，使得市场操纵的刑事侦查和指控面临严峻挑战。

犯罪构成的客观要素更具有直观和客观性，因此挑战主要集中表现在故意的认定及证明上。

证监会集中部署“2015证监法网”，针对市场反应强烈的新型市场操纵行为，包括迎合市场炒作热点，编题材讲故事，以虚假内容或不确定信息影响股价，多个主体或机构联合操纵股价，[4]以市值管理名义与上市公司控股股东及高管内外联手操纵股价、市场操纵与内幕交易等其他违法行为并行交织。

同时涉嫌操纵者往往又以参与企业经营权、避税等合法经营目的作为抗辩理由，试图阻却操纵故意。

法律适用困境使得大量涉嫌操纵的案件无法进入司法程序，或中止于司法程序。

当前我国金融市场的发展日新月异，上下均大力提倡创新，监管层面对待夹杂不良或违法风险的金融创新态度并不明朗或称之审慎，以避免发生“一管就死”的局面。

对市场操纵行为是否应运用最为严厉规制手段的刑法来规制，以及刑事规制的范围广度，一直是理论及实务界争论的话题。

就总的政策倾向而言，对市场操纵的刑事规制秉持的是谨慎限缩、依法打击的态度。

证券操纵犯罪的构成要件限缩可表现在两方面，同时亦是立法态度不明容易导致立法滞后的情形。

一是反证其行为不具有危险性。

如果没有发生法益侵害的可能性，那么就应在构成要件上将其解释为不符合构成要件的行为。

[5]在当前司法定量的背景下，交易行为达到司法定量明文规定比例要求的，法律推定成立操纵犯罪。

但采取非直接影响市场交易价格或量的信息操纵手法制造虚假、误导信息，或是采用跨市场交易、技术手段人为阻碍交易价格形成的行为，因为司法未明文对定量规定，如何判断行为能够引发或影响了市场交易价格或量的情节严重后果？

以上行为具备“兜底条款”天然模糊性特征，是为当前行政违法判断及司法审查的重大难点之一。

二是行为是否需要主观故意或目的要件。

市场操纵行为有着复杂的客观行为表现，对复杂行为与危害结果因果关系的判断，如操纵行为是不是引发刑法规制要求的情节严重的重要原因，往往也关联着情节严重认知因素的判断问题。

尤其在操纵行为与法益侵害结果并非存在非直接因果关系，需要适用推定的情形下，对情节严重的认知要求更为关键。

对行为造成情节严重的因果关系及情节严重与否的判断亦关联着主观故意的判断，即要求行为人对因果关系及危害结果需要有认知。

（二）法律的模糊导致市场操纵行为认定困难

前几年汪建中市场操纵受到刑事追究的事件，引发理论和实务界的极大争论，一种观点认为刑法规范中的“兜底条款”应当进行限制解释，尤其是在操纵证券市场罪运用“双重兜底”（刑法与证券法均采取“兜底条款”规定）立法技术的情况下，抢帽子交易不宜认定为操纵证券市场罪。

[6]另一种观点认为汪建中行为适用《刑法》第182条的兜底条款，符合罪刑法定原则。

以上观点不仅反映出行政犯与行政违法的关系，也反映了如何理解适用兜底条款的问题。

抢帽子第一案暂时解决了对双重兜底条款适用的争议，但当前市场操纵行为模式远远超出了单纯的交易操纵，或汪建中式的信息操纵，而是将信息操纵与交易操纵交合一起，多个主体在不同资本市场混合操纵股价或期货的做法逐渐成为操纵的主流态势。

证监会集中部署“2015证监法网”，针对市场反映强烈的新型市场操纵行为，包括迎合市场炒作热点，编题材讲故事，以虚假内容或不确定信息影响股价，多个主体或机构联合操纵股价，以市值管理名义与上市公司控股鼓动及高管内外联手操纵股价、市场操纵与内幕交易等其他违法行为并行交织。

[7]这些新型市场操纵行为，由于采取不同以往传统交易操纵手段，如不同市场（大宗交易与二级市场，期货市场与股票市场）共同操纵，或者内幕交易与市场操纵并用的手法，虽然单从交易量来看未达到刑事立案标准，但实际上已经对价格机制形成人为干扰，当事人往往获利颇多。

按照当前刑事法律的规定，数额上达不到交易操纵的定罪要求，兜底条款的适用上又采取审慎态度。

在坚持谦抑性、罪刑法定原则的理念下，新型市场操纵行为被行政违法处理，近几年无一件市场操纵刑事案件被追究刑事责任，跟立法的滞后性和法律适用的模糊性有很大关系。

从近两年证监会处罚的市场操纵违法案件不断增多、操纵手段花样频出的现象来看，刑法兜底条款的适用很快又将产生争论焦点。

由于刑事程序的复杂性及法律适用问题、证据标准问题，都很容易在适用法律问题上产生争议，使得大多案件在通往刑事追究路程中戛然而止。

而市场操纵行为的愈加复杂，也使得其被刑事追究的可能性愈发降低。

白建军教授采用的600余行政违法案例中，有近一半案件已经被刑法部分或完全确定为刑事犯罪，但没有证据显示案件中的绝大多数被移交刑事程序。

这意味着行政处罚弥补了民事、刑事责任[8]法律的空白或欠缺，以及现行司法证据标准基本无法回应操纵犯罪的刑事追究要求。

综上，现有模糊的追诉标准无法适应以上变化，导致众多新型市场操纵犯罪无法得到刑事追究。

研究新型市场操纵的司法适用势在必行，对所谓创新经营的方式是否构成操纵证券、期货市场罪进行缜密的刑法分析是颇具问题意识的命题。

近年来，大多数操纵者放弃了法律明示条款所列举的低端行为模式，行为表现为内幕交易与操纵并用，或将信息操纵与洗售、连续操纵手法并用的复杂行为样态，行为结果既非大跌也非大涨，而是呈现出证券市场价格指数非正常的跌宕起伏。

面对投资者和司法者的质疑，行为人往往以创新经营活动、缺乏操纵故意和对证券价或量的影响没有预料作为辩解理由，以主张行为阻却违法性。

司法者如何认知和辨识这些创新手法及辩解理由，涉及的是司法证明的规则问题。

从深层次考虑，牵涉的是对本罪构成要件的理解，即市场操纵“兜底条款”和市场操纵行为本质的认识。

二刑事追究证券市场操纵困境的始因

（一）对刑法介入应然性与谦抑性原则的不同理解导致立法及司法认定的思路不清

证券、期货市场操纵犯罪属于行政犯，与行政处罚的运作机理存在质的不同。

行政处罚的机理强调的是技术性、公益性和现实性，与操纵证券市场罪的规制目的并不契合。

因此行政监管着重于客观行为，大多忽视或不那么强调主观内容或损害后果。

在刑法视野里却有很大不同，不仅强调主观恶意，以极力避免客观归罪的倾向，加之刑法谦抑性等理念的影响下，更多是以结果犯形式追究刑事责任。

具体到市场操纵犯罪，涉及行为犯抑或结果犯的定性问题。

进而又关涉到技术判断的问题，如果以结果犯论处，操纵行为与损害后果的因果关系如何论证？

这涉及如何理解和衡量刑法理念的问题，也是证券、期货市场操纵犯罪的处罚边界问题。

不仅涉及行政法与刑事法界分，也是把握刑法谦抑性与处罚必要性原则的具体体现。

对于如何惩治市场操纵行为，实务及理论界主要有两种相对对立的观点。

一种观点主张证券刑事机制管控市场过于刚性，“刑法谦抑主义”也会扼杀金融创新精神。

在英美等证券市场发达且市场法律制度相对健全、执法经验丰富的国家，证券刑事定罪的数量非常稀少。

刑法不可轻易介入属于市场自由调节的范围，以防遏制资本市场的创新与发展。

[9]随着资本市场的飞速发展，证券、期货操纵手法也可谓“日新月异”，是否适用刑法未明确言明的兜底条款，成为立法、执法与司法层面对市场操纵介入程度的集中反映。

有学者指出严格、模糊且不确定的操纵证券、期货市场罪“兜底条款”一旦确立了积极规制市场操纵犯罪的定位，将会明显遏制投机交易，降低期货市场独立信息的攫取与流转，进而影响期货价格形成的准确性与资源配置的效率性。

需严格限定操纵证券、期货市场罪的归责范围。

[10]也有观点认为坚持资本市场刑法宽和处罚原则，把握合适的广度、深度和力度。

市场操纵是法定犯，相较于自然犯，法定犯的社会危害性远远小于自然犯，所以在惩治程度上采取宽和的态度。

另一种观点则批评我国目前证券执法过于轻缓，刑事定罪率过低，惩戒实效不足。

尤其是2008年全球金融危机后，英美国家均强化市场监管，严厉惩治市场欺诈行为。

[11]

以上观点都承认刑事规制需要尊重资本市场规律，强调证券、期货市场欺诈，如操纵、内幕信息等行为刑法介入的必要性，但在惩罚的宽严程度上有所差异。

理念层面涉及的是刑法谦抑性原则的适用问题。

有学者认为，“刑法谦抑”是刑事政策的基础和刑法的基本原则，应该以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。

[12]其源于以下价值理念，在私法完备的前提下，以民法等部门法作为调整社会生活的前置法或第一顺位法，强调限缩公法或国家刑罚权的适用空间。

当然限缩刑法适用不是要求刑法作为补充法的地位，退缩社会管理功能的发挥，而是指在动用刑罚权时需要谨慎，注意防止刑罚的不当扩张。

“刑法谦抑主义”理论本身对于证券刑事司法无疑具有指导性，但目前的问题在于，践行此原则时容易被曲解。

况且直接以“刑法谦抑”这种抽象的规则作为裁判依据，将使司法失去确定性。

“出他法而入刑法”的判断思维，人为加剧了行政执法与刑事司法之间的断裂层。

[13]在案件的处置过程中，已移送刑事司法程序但若因“证据不足”等原因无法完成刑事指控的案件是否可以退回行政处置程序，也成为实践中的难题。

如何将“刑法谦抑主义”落实于证券执法，认识的差异事关证券市场中行政权与司法权的配置，影响着证券刑事机制运作的实体规范与程序设置。

[14]谦抑原则在落实证券期货市场操纵犯罪的立法和法律适用问题之前，首先需要承认的前提就是犯罪对象的特殊性——证券、期货市场的复杂性。

不可否认，资本市场刑法应对风险具有较强的容忍度，不应当以积极介入的理念管控资本市场风险或者个别性风险。

资本市场刑法只有设定其许可的投资风险边界，才能实现对资本市场系统性与制度性风险的防范与惩治，规制通过不正当手段规避资本市场风险获取巨额利润的行为，维护市场价格形成与发现机制的有效性。

这也是理论层面持相对宽缓观点的主要支点。

不过，笔者认为承认资本市场复杂性的事实和保护创新的需要，不意味着必然得出需采取过当宽缓态度的结论。

（二）现有刑事规范尚无法回应证券市场操纵行为本质及特性

证券操纵犯罪是行政犯，近几年行政处罚力度加大，处罚了不少行为复杂的新型操纵行为。

但一旦行为社会危害性足以纳入刑事规制，现有法律规定、认定规则因证券操纵犯罪之特殊因果关系、行为手段等无法推进刑事追究，导致刑事追究较行政处罚少之又少。

就行政犯而言，有学者认为二次违法性是一个抽象的概念，二次违法性理论也是一个缺乏定式的理论，因为缺乏定式，其本身的合理性就不无疑问。

所谓的前置法，只是刑法适用过程中的参酌性的因素。

前置法与刑法存在一系列本质差别。

[15]亦言，从刑法规范意义来讲，犯罪的特征在于行为的社会危害性、刑事违法性与刑事当罚性，在个案判断上，行为是否符合犯罪构成的要求是承担刑事责任的唯一依据，并没有前置法的要求。

所以在金融刑事案件尤其是市场操纵犯罪案件中，应不以行政机关违反法定性为前置程序或必要证据。

反之亦然，行政违法性质的确定，不代表刑事责任的认定。

一是刑法的谦抑性和司法的保守性使得刑事与违法在认定新型市场操纵性质上有所不同。

刑事认定时是否跟行政违法认定操纵的理念一样，即大盘的跌幅或股价的波动不是认定操纵性质的必要条件，行为的不合理性、违法性才是认定的必要条件呢？

证监会查处的涂衷华等操纵案，认定某个交易行为是否构成市场操纵，主要是依据交易行为本身是否具有操纵性、异常性、违法性，而个股变动与中小板指数变动对比以及个股某段时间内的涨幅，仅是操纵行为结果的表现，是认定操纵行为的考虑因素之一，并非唯一依据。

如果涉及刑事追究，问题就会涉及操纵犯罪是结果犯抑或行为犯的问题。

行政违法一般是行为违法即可，行政违法的运作机理导致其强调行为，而刑事犯罪更看重主观和危害后果。

如果认为结果犯，则目标股的涨幅应该是入罪的必要要素。

二是刑事程序有更高标准的证明体系和规则。

行政违法对市场操纵因果关系的判断较为简单，不能将其证明方法直接运用到刑事证明层面。

如2016年黄信铭、谢冠华、陈囡囡等六人市场操纵案，被处罚方认为其行为是凭借技术判断进行的正常投资获利，是建立在对上市公司充分调研和综合利好分析的前提下，而非操纵行为。

证监会对操纵行为是否成立则一带而过，即根据大盘涨幅结合嫌疑人的交易量，认定行为影响了价格形成机制。

如果本案行为涉嫌犯罪，一旦进入刑事程序，单就以上论证显然无法达到刑事认定标准。

如2016年证监会处罚的薛黎明市场操纵案，被处罚人认为利用新三板做市商交易机制，不是股价操纵行为。

证监会则认为，虽然在做市商交易机制中投资者只与做市商直接交易，但做市商的报价根据投资者的报价和申报数量进行调整。

行为人申报量巨大，必然影响做市商的报价，从而影响市场交易价格和交易量，因此行为具有操纵市场性质。

此类新型操纵手法，如果上升到刑事处理阶段，尤其当认为是结果犯时，就需慎重考虑和论证行为与危害结果之间因果关系是否成立的问题。

亦言，行为透过市商这个中间因素，影响价格形成的因果关系需要进行论证。

市商毕竟是一种交易平台，同时接受众多投资者买卖的申报，根据申报情况作出相应价格判断。

做市商制度的运作原理和机制跟二级市场有较大不同，操纵因果关系的成立可能需进一步探讨。

综上，在具体处理各类型案件时，尤其是与传统犯罪在犯罪手法、行为特性等方面有本质的不同，指导原则的适用在具体类案的处理上应各有不同。

金融犯罪不仅与犯罪行为本身性质、保护法益相关，也与经济环境、外围政策密切相关。

在金融市场日新月异，大力提倡金融创新的当今，如何理解处罚边界，即避免导致不当限缩不仅理论上对操纵行为的惩处态度存有争议，立法层面的态度也并不明朗。

兜底条款的设定为惩处边界的划定提供了多种可能性，立法审慎的态度折射在具体案件司法处理时，就集中反映在出入罪法律适用不同的问题上。

消弭上述分歧的办法是追根溯源，厘清最为基本的概念，希冀建构一个共识的平台以促成较为接受的结论。

合理确定刑事责任适用范围，既不放纵严重影响证券期货市场秩序的行为，也防止出现打击过严，限制金融创新的后果。

正如汪建中的审理法官在案例分析中所言，对兜底条款进行解释时，不应任意地作扩张性解释，必须结合操纵证券市场罪的实质来审视、判断、论证“其他方法”的范围，避免让刑法过度介入经济生活，影响市场的自由。

[16]对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的规范边界进行逻辑反思与本质追问。

对操纵证券、期货市场罪的实质进行符合资本市场发展现实的重述与诠释，更能为证券期货犯罪的立法、司法完善提供拓展性的理论视野。

[17]

三证券市场操纵因果关系与客观行为推定规则的完善

（一）操纵行为与法益受损间非直接因果关系的推定规则

1.行为与情节严重的因果关系

传统的市场操纵犯罪与危害法益后果之间存在的因果关系，采用是司法推定方式，一般以非正常交易量占据市场交易量的比例大小来推定两者存在因果关系。

而作为兜底的其他操纵方式，如信息操纵与危害法益结果之间的因果关系则是非直接的：

资本操纵交易行为与真假信息非法传递交替进行，形成虚假市场交易和行情对投资者投资决策造成影响。

但对投资决策影响的程度大小，只有通过投资者作出投资决策，证券、期货价格或交易量的反映结果才予以显现。

可见，资本操纵行为与证券、期货价格或交易量受到控制、影响之间的因果关系并非是直接因果关系。

非正常价格或交易量的结果既有中枢传导作用如操纵行为，也有投资者的投资决策发挥作用，又有可能存在其他无法查清的介入因素。

相对于其他国家，我国刑法强调的是质和量的结合，采取定性与定量结合的立法模式，定量更多通过“情节严重”来表现。

对于情节严重是否为构成要件要素，有肯定说和否定说。

[18]而从我国犯罪论体系来看，情节严重是构成要件的要素之一，对其需要认知是毫无疑问的。

从证券法与《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《认定指引》）可见，判断市场操纵的标准是影响证券交易价格或交易量与否。

证券、期货操纵犯罪为行政犯，其衡量标准更多建立在行政判断基础之上。

从目前证券、期货市场操纵犯罪的追诉标准来看[19]，本罪为数额犯。

单就我国刑法分则的数额犯而言，有的是对行为本身量的说明，有的是对行为对象量的说明，有的是对行为结果量的说明。

根据《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪的规定，行为人有连续交易、共谋连续交易、自买自卖及违约交割或其他操纵行为的同时需要情节严重才符合定罪条件。

由于证券市场的价格形成往往是多个因素作用的结果，且各个因素作用在各个价格形成阶段的比重各有不同，真实判断要素作用发挥程度及大小在证券、期货市场是几乎完成不了的任务。

从我国司法定量的惯性来看，行为作用大小与因果关系的判定方法是司法推定。

根据《追诉标准

（二）》第39条对“情节严重”的解释是司法运用因果关系推定的结果：

前五项情形属于明示的行为样态，行为人的行为符合连续交易数额、共谋交易量、自买自卖或违约交割次数及数额要求时，达到认定“情节严重”的客观标准。

司法推定操纵行为（一定的量或比例）达到了情节严重的程度。

从性质来看，第6～8项是非典型的数额犯，也是目前市场操纵采取的重要手法。

根据第6项的文字表述，一旦有行为即成立市场操纵犯罪，没有具体交易量或获利数额的限制。

但实践操纵中依然要判断行为是否达到影响交易量或交易价格程度。

第7项未用行为来解释情节严重，而是用“情节严重”解释“情节严重”。

第8项则完全属于兜底条款性质。

非典型数额犯的操纵行为与危害后果的因果关系，还缺乏明确的推定标准或规则。

在计算机网络技术条件、公开集中的交易模式及金融证券特性背景下，证券、期货价格的成因分析按照现行证据规则的要求进行科学、准确判断几无可能。

证券犯罪的因果关系判断是个世界难题，因此举证责任倒置之论在前几年如火如荼，但离实践确认还十分遥远。

美国依据证券法通过判例提出了交易因果关系和损失因果关系，但实践中进一步运用却因理论基础缺失及逻辑方向不当而裹足不前[20]。

由于证券、期货市场和因果关系判断的特性，如果没有司法拟制或推定存在，运用直接证据证明在实践中几乎无法成立。

既然对因果关系证明采取的是推定方式，那么行为人对其行为与危害结果之间因果关系的认知，往往也无法通过直接证据证明。

2.行为对危害结果有具体危险的推定因果关系成立

盘价走势受内外多种因素影响，如果大盘走势与操纵方向大体一致，判断就更为复杂。

客观行为与结果间的因果关系往往要靠推定规则进行。

资本操纵与相关金融商品交易价格或交易量受到控制之间的因果关系在司法实践中实际上是难以甚至无法被证明的。

实际上是一种二次推定后的推论。

[21]比如“新海股份”股价变化符合市场规律。

如当市场整体趋于低迷状态时，目标股出现价格波动属于正常现象。

但如果同时目标股存在利好消息，也会促成市场价值提高。

是否可以认为大盘的跌幅或股价的波动不是认定操纵性质的必要条件，行为的不合理性、违法性才是认定的必要条件呢？

证监会查处的涂衷华等操纵案中，认定某个交易行为是否构成市场操纵，主要是依据交易行为本身是否具有操纵性、异常性、违法性，而个股变动与中小板指数变动对比以及个股某段时间内的涨幅，仅是操纵行为结果的表现，是认定操纵行为的考虑因素之一，并非唯一依据。

当涉嫌目标股票涨幅期间，伴随着大盘普涨行情时，行为是否与目标股涨幅成立因果关系？

根据以上违法认定思路，可以理解成违法行为是否引起了股票的涨幅不是必要判断因素。

如果此类案件直接放到刑事领域进行判断，是否可以理解为，只要行为有引起股票不正当涨幅的可能性即可？

如果这个命题成立，也在一定程度上否定了结果犯的定性。

证监会2006年出台的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》对“致使”的解释是，行为人的行为是证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平的重要原因。

从此分析可得出行为是影响价格变动的必要原因，价格变动或不变动不影响操纵的认定，这一点与证监会认为的认定操纵的关键在于操纵性、异常性与违法性的思路不谋而合了。

然而市场操纵与市场操纵犯罪在质上的不同之一在于“情节严重”。

情节严重是否包含了“客观性的价量变动结果”呢？

本节认为并不需要。

现有的法律规定表达出法律拟制的因果关系，即法律拟制认为一定的交易量或交易金额就会很大程度上引发价量变动的结果。

最高人民检察院、公安部于2010年5月7日通过的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》第39条规定了八种情形，也是司法运用因果关系推定的结果：

前五项情形属于明示的行为样态，行为人的行为符合连续交易数额、共谋交易量、自买自卖或违约交割次数及数额要求时，达到认定“情节严重”的客观标准，是致使价量变化的重要原因。

司法推定操纵行为（一定的量或比例）达到了情节严重的程度。

从性质来看，第6～8项是非典型的数额犯，也是目前市场操纵采取的重要手法。

根据第6项的文字表述，一旦有行为即成立市场操纵犯罪，没有具体交易量或获利数额的限制。

但实践操纵中依然要判断行为是否达到影响交易量或交易价格的程度。

第7项未用行为来解释情节严重，而是用“情节严重”解释“情节严重”。

第8项则完全属于兜底条款性质。

但前5项以明文规定的形式，推定了数量与危害结果的因果关系，不是用股票或期货价格或量的变化来表示的，而是用“同质性”原则进行解释兜底条款，价量变化也不是行为适用兜底条款的必要因素，只要有相当危险即可。

就法律拟制的合理性考察而言，现行规定是具备交易证券数额、交易期货合约所涉金额、获利或免损数额及交易次数条件的可以追究刑事责任。

实际上即使不是一般理性投资者，大多数一般民众并不会认为交易证券数额达到如《追诉标准

（二）》中提到的占据流通总量一定比例，就会造成市场震荡的危险，或者产生投资者丧失信心的危险。

立法者将交易数额或交易次数纳入刑法规制范围的合理解释是：

整体法益属于抽象性法益，一般难以提出具体的衡量标准，如何判断行为是否产生危害被保护法益的危险是立法者设定的。

如危险驾驶罪、危害公共安全罪，立法者需要相对明确的行为要件来预设危险产生，而发生危险的可能性大小、程度高低，固危险犯抽象性特征和立法技术问题，无法涵盖危险类型，立法者也无法深入、明确规定。

在金融尤其是网络金融交易而言，不仅具有非接触性的特征，而且价格形成机制的成因非常复杂，行为与结果的因果关系不得不通过法律拟制解决。

并且立法者设立行为样态，未设定行为程度的做