西北政法大学考研笔记法理学.docx

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西北政法大学考研笔记法理学

法理学

绪论

一、法学与法学的研究对象

（一）、法学是研究法、法律现象及其发展规律的一门社会科学

（二）、所谓法学现象即与法律有关的现象，指以法或法律为核心和纽带的各种事物和关系。

1、法和法律处于法律现象的核心地位

2、法律现象既包括静态方面也包括动态方面

3、法律现象既包括现实的，也包括历史的

4、法律现象不局限于本国，也包含域外

5、法律现象既包括制定器物，也包括思想观念

（三）法学的属性

1、以法律现象为研究对象的法学和一国的法律实践密切联系的，法制昌明则法学繁荣，法制凋敝则法学凋敝

2、从学术目的上看，法学是以法律为中心的知识体系与思想体系

3、从知识形态上看，法学具有面向其他学科的开放性

4、从实践机制上看，法学必须是一种职业性的学问

（四）法学产生的历史条件

1.立法的发达（社会上出现了立法发展到“复杂而广泛的程度”的时候，最早的是古罗马）

2.社会上出现了职业的法学家阶层（五大法学家）

3.有一整套法律概念、原则和规则的构成，以及一整套自成体系的创造

4.出现了传授法律知道和探讨法律理论的机构，即出现了法律学校

5.学科的分化程度和满足法律学问独立的知识系统的建立。

二、法学体系

（一）、法学体系是指法学内部各个分支学科，相互联系、相互作用而构成的一个有机联系的学科系统。

按不同的标准有多种分法，如理论法学、应用法学、国际法学、国内法学、法律史学、边缘法学。

（二）、我国法学体系有下面四个方面的一般表现

1、重视法学体系划分和法律体系构成之间的关系。

一个国家现行有效的各个法律部门相互联系、相互作用而构成的一个有机联系的整体。

法学体系不等于法律体系，法学体系范围大于法律体系；但我国是成文法国家，我国的现行法律体系的构成势必对法学体系的划分产生重要影响

2、兼顾理论法学与应用法学

3、贯彻法学体系内的层次关系

4、注重法学和其他学科的跨学科研究

（三）、法学体系的划分

1、理论法学与应用法学

2、国内法学与国际法学

3、法律史学与外国法学

4、交叉法学，又称边缘学科，包括法医学、法律心理学、法律语言学等。

三、法理学

（一）什么是法理学

狭义：

专门研究实在法的学问（以奥斯丁、经验主义为其理论基础）

广义：

用哲学的方法来研究法律基本问题的学术门类，实质上就是法律哲学或法哲学

（二）法理学特征

1.以法律问题为研究对象，以研究法律问题为宗旨的学术门类（具有问题性，主要在疑难性上，分别为事实上疑难、法律上疑难、道德上疑难，前两者为“假疑难”）

2.法理学研究的是法律的基本问题或者说是更具有一般性的法律问题（为法律问题的解决提供一个有效的说理模式和论证程序）

3.法理学是哲学方法在法律领域的运用（哲学方法主要有理性主义和经验主义）

（三）法理学意义（研究和学习）

1.从理论上建构解决法治建设和法治发展过程中的实际问题的基本理论和分析模式，帮助人们形成和深化对法律的认识，提供解决现实法律问题的符合法律思维要求的理论思路

2.帮助学生克服的普通人的思维方式和思维习惯，促使学生形成适应法律职业要求的系统的职业法律工作者的法律思维方式，训练学生的法律理论思维能力

3.帮助学生从整体上掌握法律及法律制度的基本原理，提高学生解决法律问题的理论水平

从深层次上看，法理学的意义与法律思维联系密切，法学教育和法学研究根本上都是为了提高法律职业者的法律思维能力，法理学的意义在于理论思维方面，对法律职业者的法律思维能力进行训练

第1章法律本质

1、法律本质与法律现象

（1）、什么是法律本质与法律现象

法律本质是指法这一事物的内在联系和内部规定性，是法律区别于其他一切事物的根本属性，它深藏于法律现象之后，具有抽象性的特征；

法律现象主要是指法的本质的外在表现和载体，是指法律作为一种事物，可以借助于知觉而感知的，可以凭借直观的方式去体验的法的外部表现和外部联系。

二者有相互区别、相互独立的一面，也有相互联系、相互统一的一面

（2）法律本质与法律现象的区别

（1）法律本质体现的是法律的内在联系；而法律现象体现的是法律的外部关联

（2）法律本质是各种法律现象中的一般的、共同的属性；法律现象是个别的、片面的、外部的东西。

是法律本质的具体表现。

（3）法律本质更深刻；而法律现象比法律本质更具体、更丰富、更生动

（4）法律本质只能借助抽象思维才能认识；而对于法律现象，则可以借助器官直接认知

（5）法律本质相对稳定，在较长时间内不会发生改变；而法律现象是多变的

（6）法律本质表现为法律的本质属性；而法律现象表现的是法律的非本质属性

（3）法律本质与法律现象的联系

法律本质与法律现象是相互联系、相互统一和相互依赖的，

（1）法律本质存在于法律现象之中，法律本质是法律现象的根据，法律本质决定法律现象，只有全面和深入了解法律现象，才能更好的把握法律本质；

（2）反过来，法律现象从不同层面表现法律本质，只有准确把握法律本质，才能更好的理解法律现象。

2、马克思主义关于法律本质的学说

关于法的本质，通说认为法律本质是多层次的，法律的初级本质是法的国家意志性，二级本质是法的阶级意志性，三级本质是物质制约性，即社会物质生活条件对于法律的终极制约性。

马克思主义的意志观主要包括“阶级意志”、“共同意志”和“国家意志”三组概念。

（1）、法律是国家意志的体现。

国家意志是指以国家名义反映的统治阶级的意志，法律是国家制定和认可的。

法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。

（二）、法律是统治阶级意志的体现

在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。

法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。

法是统治阶级的意志的反映和体现，但这并不等于被统治阶级对法律没有任何影响，但是被统治阶级的整体意志和根本利益不可能在法律中得到体现，只能反映他们的个别要求和利益。

（三）、法律的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的

统治阶级的意志不是任意的，而是受制于一定的社会物质条件的，主要包括地理环境、人口因素和社会生产方式，其中社会生产方式发挥着主要作用

第2章法律特征

1、法律特征

（一）、法律特征是由法律的本质所决定的，是法律在现象层面与其他社会规范的区别点

（二）法律具有以下五大特征

（1）、法律是调整人的行为的社会规范

1.法律是对社会进行规范性调整的产物，具有特殊的规范性。

（1）针对的对象是不特定的大多数人；

（2）针对规范制定生效后发生的行为有效；（3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。

2.法律通过调整行为规范社会关系。

法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。

法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。

3.法律是调整社会行为的众多社会行为规范之一

（2）、法律是具有普遍约束力的

法律的普遍约束力是指法律作为一个整体在本国主权范围内或在法律所规范的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民遵守的法律效力。

在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；

（3）、法律是由国家制定或认可的

法律是由法律国家创制的，是国家意志的表达；制定和认可是国家创制法律的两种形式。

①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。

③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。

（4）、法律是以权利义务为内容的社会规范（和道德、宗教的区别，后者主要只有义务）

任何法律规范直接或间接都是关于社会成员权利义务的规范，法律以权利义务为内容；权利和义务是社会利益划分和协调的法律体现，是与其他社会规范区别的关键。

1、法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。

2、法律具有既关注权利也关注义务的两面性。

3、宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。

（5）、法律是由国家强制力保证实施的

1.国家强制力是法律部实施的必要的依靠力量，是国家意志的自然延伸，是法律权威的重要支撑

2.正确看待法律的国家强制力问题

（1）法律以国家强制力为后盾，是法律的一种属性，但并不意味着国家强制力是保证法律实施的的唯一依靠，并不意味着在法律实施的全过程都必须直接借助于国家的威慑力。

（2）在法律的权威性来源、正当性根据、以及实施的有效性上，人们不应过分迷信国家强制力的运用

（3）运用国家强制力需要投入一定的财力、物力和人力，从而提高法律运行的成本

（4）国家强制力虽为法律所必须，但本身不是任意的，也不是万能的.

因为法的强制力具有潜在性和间接性，只有在有人做出违法行为时，国家强制力才显现出来；

法律的权威性最终取决于法律的正当性或合理性，而不是依附于国家强制力

法的强制力不等于赤裸裸的暴力，具有程序上的法定性。

第3章

法律作用

1、法律作用与法律功能

（一）法律作用是指法律付诸实施后，对于个人的行为和社会生活的影响

法律功能是指基于法的内在属性、内容及其因素和结构所决定的法所具有的潜在能力

（二）法律作用与法律功能的区别主要包括以下四个方面

1、法律作用要阐明的是法被付诸实施后对于个人和社会所产生的外在效果；法律功能表达的是法所具有的内在属性

2、法律作用关注的是法律实施以后的实然法律效果；法律功能主要是从应然性的角度来说明法所应当具有的属性

3、法律作用是一个中性的描述，因为法律付诸实施后发挥的作用可能是正面的、负面的或者是中性的；法律功能主要强调是法所具有的对社会可能产生的有益作用的属性

4、法律作用是从动态的角度来考察法律付诸实施后对个人和社会实际产生的影响；法律功能实际是从静态意义上分析这一事物应当具有的理想的，恒定的属性。

（三）法律作用的分类：

A.一般作用和具体作用

B.直接作用和间接作用

C.整体作用和局部作用

D.积极作用和消极作用

E.预期作用和实际作用

F.规范作用与社会作用

二、法律的规范作用与法律的社会作用

（1）我国法学界从法律作用的对象是人的行为还是社会关系将法范作用区分为法的规范作用与法的社会作用。

通常来说，法律的主要构成要素是法律规范，是调整人的行为的规范，从这个角度阐述法的作用，就是法律的规范作用；同时，法律还是一定经济基础上的上层建筑，为了维护经济基础和发展生产力而服务的，这是从法的本质和目的的角度来解释法的作用的，也就是法的社会作用

（2）法律的规范作用与社会作用主要有以下几方面的区别。

（1）考察的基点不同。

规范作用是根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实；社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的

（2）作用的对象不同。

规范作用的对象是人的行为；社会作用的对象是社会关系

（3）存在的方式不同。

规范作用是一切法所共同具有的，社会作用则因不同的法而有所不同

（4）所处的层次不同。

规范作用是法的社会作用的手段；规范作用是法的社会作用的目的

（5）发挥作用的前提不同。

实现法律的规范作用的前提是法律的颁布；实现法律的社会作用的前提是法律被实施

（三）、法律的规范作用的内容

（1）指引作用的对象：

指引作用的对象是每个人自己的行为。

分为个别性指引与规范性指引和确定的指引与不确定的指引

（2）评价作用

（2）评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。

（3）预测作用

预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

预测作用的对象是人们的相互作用。

（4）教育作用

教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。

教育作用的对象是一般人的行为。

具体表现为：

示警作用和示范作用。

（5）强制作用

强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

强制作用的对象是违法犯罪者的行为。

（4）法的社会作用的内容

（1）建立、维护和保守社会秩序

（2）促进社会团结与和谐

（3）推动社会合理变迁

（4）定分之争

3、法律作用的局限性

（1）法律的存在不是超历史的，法律只是人类历史发展到一定时期的产物，法律的调整对人类社会并不总是必须的和必要的

（2）法律只是许多社会调整方式的一种，是重要方式，不是唯一方式，法律和社会调整规范和手段构成了一个社会调整系统，彼此协调地共同发挥对社会的调整作用

（3）法律作用的范围不是无限的，而是有限的，社会生活的规范和调整并非时时事事都需要法律

（4）法律的抽象性、稳定性和现实生活的矛盾。

制定法必然是抽象的、稳定的，但是现实生活总是千变万化的，这体现出国家法律与现实生活的矛盾。

此外，法律还可能是模糊的或者有漏洞的，这必将形成法律调控的空白地带。

（5）法律实施在所需要的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法律的作用也不能有效发挥。

法律的运行离不开高素质的执法、司法人员和良好的社会环境。

（6）法律适用的事实前提难以确定。

受制于一系列主客观的原因，法律推理的事实前提往往是无法确立的，这就给法律的运作带来了困难，使得法律的作用不是万能的

（7）法律的调整并不能总是涵盖整个社会生活，基于社会生活的复杂性和立法人员的局限性，制定出来的法律并不能预先包容全部的社会生活，法律的调整作用并不能充分有效的发挥出来

第4章

法律价值

一、法律价值

（一）、法律价值是指法律内在状况与人的法律需要的相互关系、相互作用、相互构建的关系范畴，是法律内在状况在实践中对人的法律需要潜在的和现实的满足过程。

（二）、法的价值的形成必须具备三个条件

（1）主体条件：

主体需要与价值存在具有必然联系，主体需要是实现价值的必备前提之一。

（2）客体条件：

即具有一定的结构、功能和关系的客观事物

（3）社会实践：

事物的价值只能在实践中才能展现自身。

（三）、法律的主要价值

（1）、秩序：

最基本的追求，但不是崇高的追求。

法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。

秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值，秩序是法的其他价值的基础。

自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。

（2）、自由：

1.法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。

良法应当是自由之法。

2.自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。

对于公民个人而言法无禁止即自由。

（3）、效率

（4）、正义：

最崇高的价值，实体公正指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。

程序正义指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。

（四）、法的价值判断与事实判断

（一）价值判断是指关于法律应该是什么的评价及内心确信；事实判断是指关于法律实际上而非想象中是什么的分析模式

（二）法的价值判断与事实判断是两种根本不同是认识活动，法律价值判断与事实判断相比具有以下三个方面的表现：

（1）法的价值判断具有非统一性，社会成员会从自身利益出发，来评判法律的优劣。

而事实判断具有一致性与统一性

（2）法的价值判断是一种规范性判断，具有伦理特征与主体意味，其目的是求善，；而事实判断是一种具有客观性的描述性判断。

求目的在于求真。

（3）法的价值判断是一种创造性的认识活动，是引起法律实践向理性自觉转化的关键环节。

（三）法的价值判断与事实判断又有密切的联系，是互相影响、互为条件、相互统一的过程：

（1）事实判断作为对法律现象进行认知和内在规定性的揭示活动，是对法进行价值判断的前提和基础、

（2）作为对法律现象进行评价和反思的价值判断，是人们更加全面、深刻揭示法律本来面目的动因。

（3）无论是事实判断还是价值判断，都可以看做是人们法律认识和法律实践的必要环节，它们贯穿于人们的整个法律实践过程，正是它们之间的统一才使人类法律认识和法律实践不断演进和发展。

第五章法律要素

一、法律要素

（一）法律要素就是指法律具体内容的逻辑构成因素，即法律文本表现法律内容的具体技术形式和思想工具。

法律的要素有：

法律规则、法律原则、法律概念、法律技术性规定等

（二）法律要素具有如下特征

（1）局部性：

任何单一的法律要素本身都不是法律或者都不能全然代表法律，只是组成法律的一个基本单位

（2）多样性：

法律由多种要素组成的

（3）不可分割性：

法律诸要素彼此联系，共同作用于法律整体。

二、法律规则

（一）法律规则是具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为准则。

是法律的规范性内容最集中、最直接的体现。

法律规则是法律最基本、最主要的构成要素。

（二）一般认为，法律规则是由前提条件、行为模式、法律后果三部分构成

（1）.前提条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。

包含两个方面：

（2）.行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。

行为模式可以分为三种：

（3）.法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。

（三）、法律规则的分类

（1）从功能上分为构成性规则与调整性规则

（2）从调整方法上分为授权性规则（授权性）和义务性规则（命令性、禁止性）（重点）

（3）从强制性程度上分为强行性规则和任意性规则

（4）从法律规范的内容是否直接地被明确规定下来，分为确定性规范、委托性规范、准用性规范

（四）、法律规则的优点

（1）、明确性与可预测性：

法律规则的三要素就规则的适用条件、行为模式和法律后果做出规定，为人的行为提供了确定的标准和方向。

（2）、直接的适用性与可操作性，只要特定的的法律行为符合法律规则设定的事实状态，执法人员就可以直接适用该规则。

（五）法律规则的局限性

（1）法律规则¡°漏洞¡±问题。

法律规则有尽而生活情势无穷，

（2）法律规则¡°僵化¡±问题。

刚性的法律规则会导致实质上的不合理

（3）语言模糊性。

语言问题

三、法律原则

（一）、法律原则是法律精神的体现是构成法律规则基础或本源的、对法律规则的制定与实施具有指导作用的基本原理与准则，

（二）、法律原则的特点（相对于规则）

（1）法律原则的涵盖面广

（2）法律原则的稳定性强

（3）规则在全有或全无情况适用，原则具有伸缩性、灵活性

（4）规则意味着得出确定结果，原则不包含直接具体结论，但必须考虑

（5）规则之间不应当冲突，原则可以冲突（价值可以冲突）

（三）、法律原则的分类

分类标准

类别

特征

举例

产生的基础

公理性原则

由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则

法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定

政策性原则

一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性

四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等

法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小

基本原则

整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则

宪法中的各种原则

具体原则

适用某一法律部门中特定情形的原则

英美契约法中的要约原则和承诺原则

法律原则涉及的内容和问题不同

实体性原则

涉及实体问题的原则

民法、刑法等实体法中的原则

程序性原则

涉及程序法问题的原则

“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定

（四）、法律原则的意义（重要性）与作用（考过）

（1）能够维护法制统一

（2）能够指导法律实施

（3）能够弥补法律漏洞，在特定情况下能够作为疑难案件的断案依据

四、法律概念

1.法律概念指具有法律意义上的概念，即通过各种法律事实进行概括抽象而形成的权威性法律范畴

2.法律概念的意义---三大功能：

表达功能；认识功能；改进法律、提高法律科学化程度的功能

第六章法律体系

一．法律部门

（一）法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总成，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民法、经济法等法律部门

规范性法律文件通常是若干法律规范的集合体，即将关于某一个或相近的几类社会关系的规定集中与有一个总名称、贯穿了共同原则的法律文本中，这些规定在这以文本中有着较严密的逻辑关系

（二）法律部门并不等于规范性法律文件。

法律部门与规范性法律文件二者并不是一个概念，它们不是一一对应的关系。

尽管有些法律部门的名称与相应的规范性法律文件名称是一致的，如宪法，但是在宪法部门中，不仅包括宪法，还包括组织法、选举法等规范性法律文件；还有一些法律部门的名称，如经济法、行政法等，只是许多同类的法律规范的总称，并没有经济法、行政法等规范性法律文件。

（三）、划分部门法的标准和要求：

（1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；

（2）其次是法律调整方法。

二、法律体系

（一）法律体系又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成内容和谐一致、有机联系的统一体

（二）法律体系的特征

（1）整体统一性；

（2）现行有效性；（3）内在协调性

（三）法律体系与法学体系的区别

（1）法律体系是一国的全部现行法律的各个法律部门相互联系而形成的有机体，属于社会规范的范畴；法学体系是人们对法律现象进行认识和研究而形成的学科体系，属于思想文化范畴

（2）法律体系在一个国家的特定时间内一般只有一个，宪法是起决定作用的法律部门。

而法学体系作为一种社会的意识形态，在一个国家特定的历史时期，可能有统治阶级的法学体系，也可以有其他阶级的法学体系，法理学是法学体系中的主导部门

（3）法律体系的内容和范围比法学体系窄得多。

法学体系包括法律史、比较法等边缘法学

（四）法律体系与法学体系的联系

（1）法律体系是法学体系建立的基础。

法律体系中的各法律部门成为法学各学科的研究对象，因此形成了与法律体系相对应的法学学科体系

（2）随着法律体系的发展变化，法学体系也随之发展变化

（3）法学体系对法律体系的完善有着积极的作用。

法学体系通过研究者的理性思考和加工，找出法律体系中的不足与缺陷，并用法学理论对其指导，使之更加完善和成熟。

（五）法律体系与法系

（1）法系是西方法学家们根据法的历史传统和外部特征对不同国家和地区的法律所进行的一种分类

（2）法系更多的表达的是一种历史传统，它所涉及的内容和范围是跨越历史和国度的

（3）法律体系指的是一国现行的各法律部门相互联系而形成的有机整体，涉及的内容和范围是一国主权的现实法，二者是不同的概念

第7章法律的效力与渊源

1、法律效力

（1）法律效力是指规范性法律文件的生效范围或适用范围，即规范性法律文件在什么时间、什么空间范围内，对什么人、什么事适用。

（2）法律效力与法律实效

（1）法律效力表明了法的存在及其约束力，属于应然的范畴；法律实效则表明法在社会生活中实现的状况，属于实然的范畴

（2）法律如果没有效力，就意味着法律规则的实现失去了必要的约束力与强制力，因而法律的效力是法律实效实现的前提与必要条件

（3）法律实效是法律效力的实效与体现，法律规范只有在事实上产生实效的时候，才能释放和表达它的约束力与强制力

（三）法律效力的来源

（1）逻辑的法律效力观-----是实证主义法学家的观点（法律效力来自于国家权力、强制力）

（2）伦理的法律效力观-----自然法学派的观点

（3）事实的法律效力观-----是社会法学坚持的观点，取决于实效

（4）心理的法律效力观-----是现实主义法学派的观点，是社会法学的分支