民法总则清算对审理案件的影响有哪些.docx

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民法总则清算对审理案件的影响有哪些

民法总则清算对审理案件的影响有哪些？

国家立法机关在结合我国现阶段的基本国情的基础上，对民法通则的条文内容进行了大幅度的修改。

针对之前民法通则施行的企业清算的条规，已经不再适用于目前的经济形势，民法总则也对清算的规定进行了修改，修改后的民法总则清算对审理案件的影响有哪些?

　　国家立法机关在结合我国现阶段的基本国情的基础上，对民法通则的条文内容进行了大幅度的修改。

针对之前民法通则施行的企业清算的条规，已经不再适用于目前的经济形势，民法总则也对清算的规定进行了修改，修改后的民法总则清算对审理案件的影响有哪些?

　　▲一、民法总则对强制清算案件受理的影响

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（一）历史中的强制清算规定

　　民法总则颁布之前，我国多部法律法规分别从不同角度和位阶对法人及非法人组织的强制清算作出了规定。

民法通则作为一般法，规定“企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”，民法通则对于其他类型的法人及非法人组织的强制清算程序并未予明确。

1993年制定的公司法初步对公司强制清算[（9）《中华人民共和国公司法》（1993年）第一百九十一条规定：

公司依照前条第

（一）项、第

（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。

人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。

]作出规定，确定债权人是启动强制清算程序的主体。

2008年实施的《最高人民法院关于适用若干问题的规定

（二）》（以下简称公司法司法解释二）对公司清算的适用进行详细补充，规定债权人未向法院提起清算申请的，公司股东有权予以申请。

2009年最高法院颁布的《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》对公司强制清算案件的受理和审判制定了具体的规定。

　　除公司法之外，《中华人民共和国农民专业合作社法》、《中华人民共和国合伙企业法》及《中华人民共和国慈善法》等单行法赋予农民专业合作社[（10）《中华人民共和国农民专业合作社法》第四十一条规定：

农民专业合作社因下列原因解散：

（一）章程规定的解散事由出现;

（二）成员大会决议解散;（三）因合并或者分立需要解散;（四）依法被吊销营业执照或者被撤销。

因前款第一项、第二项、第四项原因解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内由成员大会推举成员组成清算组，开始解散清算。

逾期不能组成清算组的，成员、债权人可以向人民法院申请指定成员组成清算组进行清算，人民法院应当受理该申请，并及时指定成员组成清算组进行清算。

]、合伙企业[（11）《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第三款规定：

自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

]及慈善机构[（12）《中华人民共和国慈善法》第十八条：

慈善组织终止，应当进行清算。

慈善组织的决策机构应当在本法第十七条规定的终止情形出现之日起三十日内成立清算组进行清算，并向社会公告。

不成立清算组或者清算组不履行职责的，民政部门可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

]的债权人、股东、成员或主管单位，在法定情形下有权启动强制清算程序的权利。

有鉴于此，作为基本法的民法通则并未完整、概括地确认企业法人之外的主体可以适用强制清算程序，导致法律的体例安排并不统一。

值得注意的是，民法总则颁布之前，法律并未规定事业单位[（13）《事业单位登记管理暂行条例》第十三条第一款、第二款：

事业单位被撤销、解散的，应当向登记管理机关办理注销登记或者注销备案。

事业单位办理注销登记前，应当在审批机关指导下成立清算组织，完成清算工作。

]、社会团体[（14）《社会团体登记管理条例》第二十条规定：

社会团体在办理注销登记前，应当在业务主管单位及其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。

　　清算期间，社会团体不得开展清算以外的活动。

]（包括宗教团体[（15）《宗教事务条例》第六条规定：

宗教团体的成立、变更和注销，应当依照《社会团体登记管理条例》的规定办理登记。

]）、基金会[（16）《基金会管理条例》第十八条规定：

基金会在办理注销登记前，应当在登记管理机关、业务主管单位的指导下成立清算组织，完成清算工作。

基金会应当自清算结束之日起15日内向登记管理机关办理注销登记;在清算期间不得开展清算以外的活动。

]及民办非企业单位[（17）《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十六条规定：

民办非企业单位自行解散的，分立、合并的，或者由于其他原因需要注销登记的，应当向登记管理机关办理注销登记。

民办非企业单位在办理注销登记前，应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。

清算期间，民办非企业单位不得开展清算以外的活动。

]等法人及非法人组织，其主管机关及利害关系人享有申请强制清算的权利。

司法实践中，法院目前所受理的强制清算案件被申请人主要为公司法人。

即使名称中有“公司”字样的营利法人被申请强制清算的，某些法院在审查时也并非全部予以受理，其往往以不属于公司法规定的有限责任公司及股份有限公司为由，将冠以“公司”名称的部分法人排除在强制清算程序适用范围之外，上述情形有待于民法总则实施后予以改观。

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（二）民法总则有关强制清算的规定

　　关于强制清算问题，民法总则在立法上首次使用了“清算义务人”的表述，并对适用强制清算程序的范围及启动强制清算的主体予以明确。

具体而言，民法总则规定了清算义务人的及时清算义务，即“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算”。

需要说明的是，清算义务人是法人解散后依法负有启动清算程序义务的主体，其与清算人涵义并不相同，清算人是在启动清算程序后具体实施清算事务的主体。

其次，清算义务人未及时履行清算义务，造成的法律后果有二：

一为清算义务人自身对造成的损害承担民事责任，二为他人启动强制清算程序，即“主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

”由此可见，民法总则作为一般法，在特别法未作禁止规定的情形下赋予“所有法人”的主管机关或者利害关系人向人民法院申请强制清算的权利，扩大了强制清算程序的适用范围，即强制清算程序中的被申请人从公司法人扩大到全部法人，特别法作禁止性规定的除外。

　　至于启动强制清算的主体如何确定问题，鉴于法人解散后什么主体有权提起强制清算，应考虑法人不清算会损害谁的利益，即以利益相关程度为标准[（18）参见李磊：

《公司司法清算法理与制度研究——以利益平衡为视角》，中国政法大学出版社2014年第1版，第126页]。

法人解散后不清算，首先影响的利益主体是债权人及出资人，因为倘若法人不清算或长期拖延清算，则其财产有可能会消耗殆尽，甚至会被他人藏匿及转移，导致债权得不到清偿及出资人的分红权益得不到保障。

其次，非营利法人或特别法人解散后不清算，社会公共利益或被捐助人的利益将会受到损害。

因此，民法总则并未具体列明启动强制清算的主体为出资人、债权人或被捐助人，而是以提取公因式的方式规定为“利害关系人”及“主管单位”。

民法总则实施后，特别法是否排除适用民法总则作为一般法规定的上述内容，则由立法机关基于法律理念、价值取向等差异自行决定。

在特别法未作出其他规定的情形下，“利害关系人”及“主管单位”有权申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。

至于强制清算程序和清算组职权，依据民法总则第七十一条规定，有法律规定清算程序和清算组职权的，人民法院适用相关法律规定;没有规定的，人民法院参照适用公司法的有关规定。

　　关于非法人组织强制清算问题，现有单行法规定个人独资企业的债权人及合伙企业的合伙人或者其他利害关系有权申请人民法院指定清算人进行清算。

对于其他的非法人组织是否属于适用强制清算程序的范围，民法总则仅作出“非法人组织解散的，应当依法进行清算”的一般性规定，对上述“清算”是否包括强制清算程序未予明确。

依据民法总则第一百零八条内容，非法人组织可以准用民法总则中有关法人的一般规定，那么法人有关清算义务人及强制清算的规定对所有非法人组织是否适用呢?

非法人组织与法人的本质区别在于是否独立承担民事责任，故参照适用法人的条文范围应不涉及上述本质性内容。

依据民法总则规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或设立人应承担无限责任，法律另有规定的除外。

有鉴于此，出资人或设立人承担无限责任扩大了债务人财产的可执行范围，能够最大限度地保护债权人的利益，法律是否有必要赋予非法人组织的利害关系人或主管单位申请强制清算的权利有待商榷。

笔者认为，在特别法未对强制清算作出进一步规定的情形下，利害关系人及主管机关向法院申请对非法人组织进行强制清算的，人民法院应慎重处理是否受理问题。

　　▲二、民法总则对破产清算案件受理的影响

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（一）民法总则赋予企业之外的法人享有破产主体资格

　　破产能力亦即破产的主体资格，是指“债务人能够使用破产程序解决债务清偿问题的资格，亦即民事主体得被宣告破产的资格”破产能力涉及的范围主要包括自然人、法人及其他组织等。

各国基于不同的社会政策和历史文化背景，对具有破产能力的主体范围作出不同的规定。

自然人破产是世界破产制度的基础和起点，但我国立法机关考虑到自然人信用体系还不健全、尚无有效手段防止以破产为手段隐匿财产逃避债务，故并未确立自然人的破产能力。

关于法人是否具有破产能力问题，我国未颁布统一适用于法人的破产法。

2007年1月1日起施行的企业破产法仅适用于营利法人中承担有限责任的各种所有制企业法人，即我国并非所有的营利法人均具有破产能力。

值得注意的是，虽然企业破产法的适用范围为“企业”，但该法为企业之外的法人和非法人组织参照适用企业破产法作出开放性的规定，即“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。

自企业破产法实施以来，《中华人民共和国农民专业合作社法》第四十八条[（21）《中华人民共和国农民专业合作社法》第四十八条规定：

农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。

但是，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。

]及《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条[（22）《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条规定：

民办学校终止时，应当依法进行财务清算。

民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算;被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算;因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。

]赋予农民专业合作社、民办教育机构及合伙企业破产能力。

作为上位法的民法通则并未作出破产清算适用于全部法人的一般性规定，导致企业法人之外的其他法人在资不抵债或明显缺乏清偿能力的情形下，难以通过破产清算程序消灭主体资格，民法通则存在的上述问题已不适应社会的日益发展。

世界上其他大多数国家规定公益法人有破产能力，同时对某些类型法人的破产能力予以限制或排除，如俄国排除国有企业、机关及宗教的破产能力[（23）参见范建、王建文：

《破产法》，法律出版社2009年第1版，第42、43页。

]。

民法总则为企业之外的其他法人进入破产清算程序作出一般性规定，将法人纳入破产清算程序的适用范围之内，明确所有法人被宣告破产后必须进行破产清算，赋予了所有法人破产能力[（24）参见沈德咏主编：

《条文理解与适用（上）》，人民法院出版社2017年第1版，第443页。

]。

　　至于非法人组织是否可参照适用民法总则中法人具有破产能力的规定问题，除《中华人民共和国合伙企业法》[（25）中华人民共和国合伙企业法》第九十二条规定：

合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

　　合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

]等特别法另行规定之外，破产清算程序原则上不能适用于非法人组织[（26）参见沈德咏主编：

《条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年第1版，第736页。

]。

法人具有破产能力，盖因法人以全部财产对其债务承担责任，一旦法人资产不足以清偿债务就可能进入破产程序，其财产被分配完毕且终止破产程序后，任何主体不再对剩余债务承担责任。

为公平保护债权人的利益，破产清算制度将未到期债权视为到期，普通债权人有权按比例平等受偿。

而非法人组织应先以其财产对外承担责任，不足部分再由出资人或设立人清偿。

正是由于无限责任制度的确立为债权人提供了最大限度的权利保障，而且我国亦没有设立个人破产清算制度，故非法人组织原则上不参照适用破产清算的相关规定。

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（二）民法总则有关清算义务人的规定扩大了破产申请的主体范围

　　广义上的破产分为清算型破产及预防型破产。

清算型破产即为我国法律所规定的“破产清算”。

预防型破产是指当债务人不能清偿到期债务时，由法院根据当事人的申请或依职权对债务人实施的挽救性程序，包括企业破产法规定的“破产重整”及“破产和解”程序[（27）参见范建、王建文：

《破产法》，法律出版社2009年第1版，第2页。

]。

关于破产程序开始的立法例，各国有破产受理开始主义与破产宣告开始主义两种类型。

我国实行破产程序受理开始主义，即上述破产程序的开始不以破产申请的提出为标志，也不以宣告破产为起点，而是经人民法院受理破产申请后才正式启动。

企业破产法第七条[（28）《中华人民共和国企业破产法》第七条规定：

债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

]对三类破产程序的申请主体作出不同规定，具体为破产和解的申请主体为债务人，破产重整的申请主体为债务人及债权人，破产清算的申请主体包括债务人、债权人和“依法负有清算责任的人”。

对于上述“依法负有清算责任的人”，企业破产法并未作出明确规定。

民法总则并未采用“依法负有清算责任的人”的称谓，但其规定的“清算义务人”与企业破产法中“依法负有清算责任的人”涵义一致，均为“负有组成清算组织对法人进行清算义务的民事主体”[（29）张新宝：

《释义》，中国人民大学出版社2017年第1版，第134页。

]。

对于清算义务人的担当主体，民法总则第七十条第二款作出一般性规定，即“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。

法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。

据此，除了债务人、债权人之外，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员均有权向人民法院提出破产清算申请，民法总则有关清算义务人的规定将破产申请的主体范围扩大为债务人、债权人，以及董事、理事等执行机构或者决策机构的成员。

上述主体向法院申请法人破产清算的，人民法院从实质要件和形式要件两方面进行审查后裁定是否受理。

　　关于清算义务人的担当主体，德国法规定代表机关成员或清算人、股东及监事会成员应负担申请破产清算的义务[（30）参见许德风：

《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年第一版，第116页。

]，我国台湾地区民法典规定:

“法人之财产不能清偿债务时，董事应即向法院声请破产”[（31）参见许德风：

《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年第一版，第119页。

]。

在民法总则颁布之前，我国大陆并没有直接规定董事、高级管理人员负有申请破产清算的义务。

若进行较为宽泛的解释，公司法司法解释二第十八条至第二十条或许可以被理解为对公司清算义务人作出规定。

依据公司法司法解释二第十八条、第十九条、第二十条规定[（32）《最高人民法院关于适用若干问题的规定

（二）》第十八条规定：

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

第十九条规定：

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

第二十条规定：

公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。

公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

]

　　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人应当在法定期限内成立清算组开始清算，其存在以下五种情形的，应在债权人主张权利时承担相应的民事责任：

　　1、未及时成立清算组开始清算导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，上述主体应当在造成的损失范围内对公司债务向债权人承担赔偿责任;

　　2、上述主体怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，理应对公司债务向债权人承担连带清偿责任。

　　3、在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，上述主体理应对公司债务向债权人承担相应赔偿责任;

　　4、未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，上述主体理应对公司债务向债权人承担相应赔偿责任;

　　5、公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，上述主体应对公司债务承担清偿责任。

综上，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人的职责就是在法定期间内成立清算组以对公司财产进行清算，否则应向债权人承担连带责任或赔偿责任。

　　有鉴于此，上述主体可以被理解为公司的清算义务人。

　　民法总则为何将法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员设定为清算义务人，而不是将法人的股东、出资人或捐赠者等设定为清算义务人呢?

究其原因，现代法人治理中，董事、理事等执行机构或者决策机构成员的权力逐步扩大，法人治理的核心己经从“出资人（捐赠人）中心主义”转变为“董事理事中心主义”，董事、理事等执行机构或者决策机构的成员逐步掌握了法人的控制权，出资人往往仅有出资的义务，其担任清算义务人欠缺必要的理论基础。

民法总则在法人出资人和控制者分离的机制下，规定董事、监事等执行机构或者决策机构的成员作为清算义务人，从而保护了债权人及出资人（捐赠人）的权益。

　　综上，民法总则的颁布对法院受理强制清算、破产清算案件及相应的审判业务产生一系列的影响，也提出更高的要求，例如审判业务部门在审查债务人是否具有破产主体资格时注意其是否为自然人及不能进行破产清算的非法人组织，审查破产申请人时应注意其是否为债务人、债权人以及董事、理事等执行机构或者决策机构的成员。

因此，法院审判业务庭与立案部门、审判监督部门应就强制清算及破产清算案件受理问题达成共识，畅通当事人申请强制清算及破产清算的渠道，以便更好地实施民法总则的相关规定。

　　修改后的民法总则增加了强制性清算的规定，法院在审理此类案件时，需要参照民法总则清算的规定，首先需要制定清算组，然后制定清算方案，对企业的资产进行清查，收回债权、偿还债务，在清算工作完成后，需要将清算报告交由法院。