解决合法性危机的新出路.doc

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解决合法性危机的新出路

——哈贝马斯程序主义法律范式

摘要：

西方资本主义社会由经济引发的社会危机逐渐渗入政治-法律系统之中，引起人们对法律有效性的质疑。

哈贝马斯称之为现代西方社会法律的合法性危机。

学界先前提出的几种思路都没有真正缓解这种危机。

为此，哈贝马斯从主体间的交往与商谈的理论出发，提出了解决现代西方合法性危机的新出路，即程序主义法律范式。

关键词：

合法性危机合法之法程序主义法律范式

随着语言哲学的转向，弗莱格和皮尔斯理论中所阐释的内在于语言中的事实性和有效性之间的张力经过哈贝马斯的扩展，进入了生活世界的所有语言情境之中。

当语言作为交往的媒介出现在社会交往过程中时，事实性和有效性之间的张力便集中表现为社会生活中随处可见的“异议风险”，这种风险直接威胁到社会的整合。

在不同的时期，对于事实性与有效性之间张力的调和，是采取不同的方式进行的：

古代是通过神灵的权威、近代则是通过制度来实现的。

可以看出，虽然方式不同，但从本质上讲，都是来自社会的规范性共识、基于人们对权威的认同。

到了现代社会，由于资本主义经济危机而引发的政治系统的“合法性危机”，使得人们对作为社会整合之媒介的现代法律的合法性开始质疑。

哈贝马斯以资本主义法治模式作为典型，将资本主义的整个法律发展过程从历时性的角度，概括为两种范式，即形式法范式和福利法范式。

形式法范式是自由资本主义时期的法律，因其以关注法律形式要件为基本特征，故称作形式法。

福利法范式是资本主义福利国家时期的法律，因其以关注全社会的福利为特色，故称为福利法。

高鸿均等：

《商谈法哲学与民主法治国》，清华大学出版社，2007年版，第285-286页。

这两种法律范式的产生都有其合理性，但随着社会的发展又呈现出各自的局限性，从而使得奠基于这两种范式之上的法的合法性也在逐渐丧失。

为了克服两大法律范式中存在的法的合法性问题，实现法的事实性与法的有效性的有机统一，必须超越自由主义的形式法律范式和社会福利国家的实质法律范式的内在缺陷，寻找一种新的法律范式，以应对日益紧迫的“合法性”危机。

一、形式法范式和福利法范式

（一）自由资本主义时期的资产阶级形式法

资产阶级形式法的典型形态存在于早期资本主义也就是自由资本主义时期。

那时现代市场经济蓬勃发展，并且表现出理性的一面。

这就需要一种能够为人的行为及后果进行理性预测的法律予以保障，资产阶级形式法应运而生。

其特点在于以个人主义为基础，强调法律面前人人平等，但是这种平等只是形式上的平等，而不注重事实上的平等；个人权利受客观法的保护，国家与社会几乎完全分离，只是为个人的生活提供安全保障，仅仅充当了一个守夜人的角色。

在这种法律范式下，每个人都享有平等的机会与社会地位，允许个人通过自由选择和竞争来实现个人利益的最大化。

因此，法律的目的在于保障人的消极自由，追求的是一种“形式正义”。

个人的实体权利通过司法的公正性以及对专断的有效抑制而得到维护。

但是，正是这种只看到人们之间形式上的平等，而忽视了人与人之间事实上的差异的法律模式，不可避免的导致了社会上的弱势群体遭受种种不平等的境遇，同时也引发了自由资本主义后期的贫富分化和经济危机等一系列社会问题。

简言之，形式法范式最大的问题在于将形式正义与实质正义等同起来，在哈贝马斯看来，“每个人在法律框架内可以做他愿意做的任何事情的权利，只有在法律确保法律实质平等意义上的平等对待的条件下才得到实现。

”哈贝马斯：

《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第500页。

可以想象如果没有事实上的平等，消极自由下一些弱势人群就没有享有自由或权利的基本条件，更何谈追求自身的利益最大化，恰恰相反，其保护形式平等的消极自由更容易导致社会不公正现象的大量出现。

（二）发达资本主义社会条件下的福利法

上述形式法范式的种种弊端引起了改良主义的批判，哈贝马斯认为“平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证。

相反，一方面，有必要从内容上对现行的私法规范作详细说明，另一方面有必要引进新范畴的基本权利，用它们来为公正地分配社会财富（以及更有成效地防备社会地产生的危险）的受益主张进行论证。

”哈贝马斯：

《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第501页。

资本主义由自由竞争的时期开始转向以社会保障为主的社会福利国家的时期，与此同时资本主义社会的法律范式也相应转变，即由形式法范式向福利法范式的转变。

在这个转变过程中，国家的权力逐渐扩大，公法开始影响并逐步渗透到市民社会之中。

福利国家的人们开始意识到平等的主观权利不再可能仅进通过法律主体的消极地位而得到保证和实现，需要引进一些新的权利来维护个人的利益。

这样具有一定公法性质的权利逐渐被提出来。

“为了实现这些基本权利，立法机构和法院不得不对封闭的司法规范进行修改或诠释。

”哈贝马斯：

《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第494页。

这也使得司法和行政的自由裁量权进一步扩大……在德国的法律讨论中，这种转变趋势被称为法律的“实质化”过程。

福利国家的法范式采用一种家长主义的方式来确保个人权利的自由享有和实现，对人们的生活提供无微不至的照顾。

而正是这种细致入微的保护，导致了福利法的缺陷。

按照哈贝马斯的理解，福利法范式具有以下一些特点（或者说是其缺陷）：

1、福利法涉及范围广泛，以便为每个人提供基本生活条件，但这造成了政府权力的扩张。

“国家行动者和置于其统治之下的行动者之间的竞争——它们之间就行动空间而发生的相互争执。

这种模式在购得国家行动者的行动能力的同时，付出了个体行动者的自主地位的代价。

”2、福利国家的家长主义法律范式不符合法律自主的原则。

“通过提供这种无微不至的关怀而影响个人自主性，而它——通过机会平等的利用消极自由之物质前提——所要推进的，恰恰是这种自主性。

”3、福利法范式要超越形式法范式，但是其终极目标是一致的，即保护个人自由和私人领域的自主。

福利法范式下的个人仍然是单个的人，没有从主体间互动的角度来考虑问题。

因此与其所批判的形式法范式的“联系仍然过于密切”。

4、福利法范式强调的正义其实时一种分配正义，把权利理解为可被分配的份额，自由理解为物质上获益。

按照鲁普的说法就是“把个人的自我决定、自我发展和自我责任归结为个人消极的分的整个社会产品中的那些事先划定的块块，把个人的‘自由’局限为获得指定的份额，并且也按照‘用法说明’加以使用。

”关于福利国家法范式的缺陷总结自哈贝马斯：

《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第505-506页，加引号的为哈贝马斯的原文。

由此也可以清楚的认识到，福利法的实质化过程从根本上讲是更是权利的一种“物化”过程，权利不是一种相互间的关系，而是社会分配的结果，是从社会那里分得的可持有之物。

综上可以看出，资本主义形式法和福利国家的实质法都是为适应社会发展而产生的，在特定时期促进了当时社会的发展。

同时也因为它们存在一定的缺陷，而导致了资本主义法治国的危机。

在哈贝马斯看来，无论是形式法还是福利法，它们的目标都是为了保护私人自主的实现，维护个人的权利，但是由于在制定法律中所选择的视角不同和所采用的保护手段的差异，却在不同程度上阻碍了个人权利的实现和个人自主的发挥。

因此，需要寻找一条新的出路，来缓解西方资本主义法治国的危机。

二、解决资本主义法治国危机的几种方式

为了摆脱资本主义形式法和福利法范式下产生的法律危机，学界提出不同的视角与途径。

以库伯勒为代表的一派认为，法范式应以司法为核心而形成，转而用于塑造法官的法律信念和社会观。

因为法官直接应用法律解决具体案件，法范式决定他们以何种方式理解和诠释法律。

但是哈贝马斯认为这种范式降低了既自洽、又合理的判决具体案件的任务的复杂性，而且这种思路过于狭窄，只是注意到法官阶层，而排除了公民大众。

一种关于法范式的理解是以弗里德曼为代表的法律文化论。

他们认为“社会的结构变化通过法律文化——也就是说通过全体人口的范式性法律观的变化——而转变为法律的变化：

‘法律文化在这里指的是人们头脑中带着的关于法律的观念、意见、价值和态度。

如果你问：

那些人？

回答就是：

任何人，任何群体，在任何普遍性层次之上。

”哈贝马斯：

《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第492页。

哈贝马斯批判这种观点，认为其虽然注意到了普遍民众的要求，但是它过分强调了法律文化和法律意识变化的自发性以及法律文化的一致性。

除了上述两种视角外，学界认为还有两种重要的途径可以解决西方的法律危机：

一种是主观权利的可诉性；一种是合作的意志形成过程的形式。

现代西方国家的人们日益重视主观权利的可诉性，这种现象既摆脱了形式法下权利主体的消极状态，又摆脱了福利法范式的家长主义。

但是，这种形式对于主体调用法律的能力的要求很高，很多时候需要把简单的生活问题转化为专业的法律问题，这对常人来说具有极大的困难，为此人们就得借助于其他措施，即利用集体执法的力量来维护个人的利益。

然而一旦采用这种代理的方式，一方面减轻了个人的负担和行动的力量，另一方面它也消解了个人自主的地位和作用。

还有一种思路是合作的意志形成过程的形式。

“立法部门应该为各个行动领域的内部宪政化提供程序和组织形式，从而使得参与者能够——按照自治机构和仲裁机构的模式——而自主的处理自己的事务和冲突。

这样个人的私人自主可以通过程序参与者的社会自主加以补充或者取代。

”哈贝马斯：

《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第511页。

这种思路体现了个人的参与性，不过哈贝马斯认为，这种社会自主虽然显示了集体合作的力量，但是在集体协议中，个人不是独立的，而是作为集体的部分，个人自决往往被集体自主所削弱。

按照哈贝马斯的理解，这种方式与前一种方式同样是“过于仓促的把私人自主和公共自主归结为一个公分母了。

”

三、摆脱困境的新出路——程序主义法律范式

既然上述的几种思路都行不通，那么要从根本上摆脱目前的困境，必须找到一种新的思路。

关于西方资本主义的法治国危机，哈贝马斯认为“法治国之侵蚀的症状确实标志着一些危机倾向；但这些倾向所显示的与其说是法治国原则对越来越复杂的政府活动提出了无法解决的过分要求，不如说是法治国原则的建制化程度还不够充分。

”哈贝马斯：

《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第540页。

也就是说，西方法治国的根本危机在于法律的合法性的缺失。

因此解决之道在于寻找确保合法之法生成的途径。

为此，哈贝马斯在分析、批判形式法范式和福利法范式以及上述几种思路的基础上，“把法律理论的思考与社会理论的思考结合起来，形成一个程序主义法律范式的概念”哈贝马斯：

《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第3页。

为什么说这种程序主义法律范式可以解决现代西方资本主义法治国的合法性危机，要从这种范式下的法律本身寻找。

哈贝马斯从康德的强制的法律，推出所谓法律的事实性，即法律必须得到遵守；从康德的自由的法律，推出法律的有效性，即法律必须得到尊重。

因此哈贝马斯认为，法律既包括事实性，又蕴含有效性。

所谓事实性是指法律所具有的强制性，即法律对人们行为的强制性约束力。

事实性方面几乎是一切法律所共有的，不论是哪个地区、哪个历史时期、哪种类型的法律，都或多或少地具有强制性，不以人们的好恶和价值观而改变，在这个意义上，法律作为一种事实性力量呈现在人们面前。

所谓有效性是指法律是否符合公众的总体价值取向，与社会心理基础相契合，而被人们普遍认可、接受，并愿意自觉地遵守。

前者是指行为的合法律性，即法律中预设的凭借强制施行而保证对法律规范的遵守；后者是指法律本身的合法性，它导致人们对法律规范的自觉遵守。

在哈贝马斯看来，法律只有同时具有了事实上的强制以及人们出于自觉的遵守，才是合法