合同法的约定从优原则.docx
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合同法的约定从优原则
《合同法》的约定从优原则
2002年6月
天津大学（社会科学版）
JOURNAIOFTIANJINUNIVERSITY（S（）CIAISCIENCES）
第4卷第2期
《合同法的约定从优原则
刘莉,
（1.天津高压公司,天津300250;
赵怍忱
2.天津静海电力局,天津301600）
摘要:
《合同法》将契约自由确立为大体原则,同时为了充分贯彻合同自由精神,在总则,分则条款中制定了大量
的约定从优条款,形成了一个新的合同适用规则～约定从优原则.全面介绍了约定从优原则,并从约定从优原则
的意义入手,论述了其在《合同法》中的表现及所受限制.约定从优原则的价值,只有在实践中才能发挥其庞大效
能.
关键词:
约定从优;意思自治;利益平稳
中图分类号:
文献标识码:
A文章编号:
（2002）02—0158—04
OnthePriorityofAgreementintheContractLaw
—chen.
.,Tianjin300250,China:
Tianjin301600,China）
Abstract:
TheprincipleofcontractruaIfreedomwasmadeasthebasicprincipleincontractlaw,andinordertOfully
carrythroughthisprinciple,alotofprovisionsstatingthepriorityoftheagreementwereprovidedinindividual
principlesgeneralprinciplesof"contractlaw".Fhenanewapplyingruletheprincipleofthepriorityofthe
agreement—,theauthor
relatedtheembodimentOftheprincipleinthe"contractlaw"
.
Keywords:
priorityofagreement;autonomyofwills;balanceofbenefit
"意思自治,契约（合同）自由"这两个与合同联
系最为紧密的原则,是合同作为市场交易准则最基
本的表现.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合
同法》）将合同自由原则确信为大体原则.同时,为了
更充分地贯彻合同自由精神,在总则,分则的条款制
定中,拟制了部份约定从优条款,从而在《合同法》适
用中形成了一个新的合同适用规则——约定从优原
则.这一原则的显现,使新《合同法》与原《经济合同
法》,《技术合同法》和《涉外经济合同法》,形成了较
为明显的区别.约定从优原则的适用,为人们提供了
收稿日期:
2001—09一O1.
作者简介:
刘莉（1972一）,女,经济师
自主设定权利义务关系的行为方式,它指导人们在
法律许诺的范围和幅度内,最大限度地表达自己的
意愿,使合同两边当事人达到互为中意的交易,从而
对增进整个市场经济维持稳固良好的进展,大有裨
益.
一
约定从优原则的意义
约定从优原则是《合同法》中一个较新的原则,
至今未有准确的概念.约定从优原则是指在法律允
第4卷第2期刘莉等:
《合同法》的约定从优原则?
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许的范围和幅度内,当事人之间协商约定的内容具
有优于法律的任意性规定而适用的效劳.约定从优
原则适用范围为法律任意性规范,也能够说任意性
规范是约定从优原则存在的基础.法律任意性规范
确实是许诺法律关系参加者自行确信其权利义务的具
体内容,只有当他们自己没有肯按时,才能为他们确
定必然的权利和义务的规范,它只是该合同内容的
补充性规定.关于任意性规范,当事人能够约定择其
一
而用,也能够排除其运用,或作出与其相反的约
定.约定从优原则从法律上确认了符合法定条件的
当事人合意会产生法律约束力,即《合同法》第8条
之规定:
"依法成立的合同,对当事人具有法律约束
力.当事人应当依照约定履行自己的义务.不得擅自
变更解除合同."因此,《合同法》确信约定从优原则
的意义表此刻:
约定从优原则是意思自治,契约自由
原则的具体表现.意思自治,指个人依其意思形成其
私法上的权利义务关系;约定从优原则是市场经济
的内在要求在法律上的表现,其在《合同法》中地位
的确认也表现了市场经济,法制经济对合同的内在
要求;约定从优原则是指导人们自由约定的规则,赋
予当事人自由选择权和决定权.当事人在交易中,既
可选择行使法律所给予的特定权利——约定从优,
由两边决定合同的形式,合同成立的时刻,合同中权
利义务内容的设定,又能够选择适用的法律提供的
条款;约定从优原则令人的权利能力取得了充分的
发挥.民事权利能力制度给人们以进展的无穷性,其
目的是充分发挥人的踊跃性和制造性,令人格加倍
健全,让社会生产力迅速进展.约定从优原则培育人
们的权利观,以往,人们想到的主若是如何履行义
务.如何依照法律规定去做,约定从优原则的适用,
令人们开始享受到依法行使权利的益处,对人的权
利能力有了新的熟悉.关于合同之债这一调整动态
的财产关系的法律来讲,每一次的交易,都是权利的
行使和责任履行的开始,即在履行中,应当依照约定
全面履行自己的义务,不然要承担违约责任.约定从
优原则的适用,培育了人们的现代经济,法治和市场
意识.
二,约定从优原则在《合同法》中的表现
约定从优原则存在于《合同法》的任意性规范
当中,如我国《合同法》第12条规定:
合同的内容由
当事人约定,一样包括以下条款:
（一）当事人的名称
或姓名和住址;
（二）标的;（三）数量;（四）质量;（五）
价款或报酬;（六）履行期限,地址和方式;（七）违
约责任;（八）解决争议的方式.大量的约定条款散布
在合同的形式,许诺制度,内容,履行及分则中的买
卖,租赁,加工,承揽,技术,保管,行纪合一样领域.
它的具体表现形式要紧有:
1.约定条款与法定条款并存下,应排除法定
条款的适用
法定条款只是当事人选择的可能性之一,起到
的只是参考适用的作用.这种约定条款的表现形式
为《合同法》中规定的大量的"当事人还有约定除外"
的条款和当事人有约定的,"依照其约定"的条款.例
如,《合同法》第264条规定:
"定作人未向承揽人支
付报酬或材料费等价款的,承揽人对完成的工作
功效享有留置权,但当事人还有约定的除外".还有
《合同法》中380条,422条有关保管合同,行纪合同
都对留置权的行使进行了类似的规定.留置权作为
法定担保方式的一种,是一方当事人在对方不履行
合同中所约定的义务时,法律给予当事人的一种救
济方式,是一方当事人的一种权利保障.关于法律规
定给予合同～方的那个权利,依照《合同法》这些条
款的规定,能够由当事人自由约定排除它的适用.这
充分说明了《合同法》的约定从优原则给予当事人之
间确立权利义务关系的灵活性,两边能够出于自身
利益的考虑,做出最佳选择,可适用法律规定享有留
置权,也可舍弃那个权利.承揽合同的标的具有特定
性,这种标的往往不能从市场大量取得,而只有通过
承揽人依照定作人的特殊需要制作,那个特定物对
定作人来讲是专门需要的,但对其他人来讲或许没
有什么用途.因此依照第264条规定,两边能够约定
定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款时,
承揽人对完成的工作功效不享有留置权,使那个特
定物归到需要者那里,物尽其用,幸免造成资源的浪
费.而承揽人能够通过约定其他担保方式或追究定
作人的违约责任的途径,追索自己应得的权利.在
《美国统一商法典》第2章,对合同的形式,订立和修
改,多次显现"除非还有协议"的法律条款,为当事人
选择意思自治提供了广漠的法律空间.《联合国国际
货物销售合同公约》（1980年4月11日订于维也
纳）第6条规定,两边当事人能够不适用本公约,或
在第12条的条件下,减损本公约的任何规定或改变
其效劳;第9条第一项规定,两边当事人业已同意的
任何老例和他们之间确立的任何适应做法,对两边
?
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天津大学（社会科学版）2002年6月
当事人均有约束力.当事人既能够约定排除适用法
律,也能够选择"否定"公证,如《台湾民法典》第166
条第1款规定,契约以负担不动产物权之转移,设定
或变更之义务为标的者,应由公证人做成公证书,未
依前项规定公证之契约,如当事人以合意为不动产
物权之转移,设定或变更而完成记录者,仍为有效.
2.在当事人未加约定或约定不明确时,再适
用任意性规范
法定条款在那个地址起到的是弥补当事人具体意思
表示的疏漏作用,这也是约定从优原则在合同补充
中的应用.在合同由于约定条款不明确,不具体,以
至于阻碍到合同的履行时,必需对合同进行补充.合
同补充的顺序中居首位的确实是当事人的协}义补允.
当事人能达到补充协议的,协汶内容就成为合同的
一
部份;不能达到协c义的,依合同有关条款或交易
适应仍不能确信,才适用法定条款.《合同法》中有不
少作为当事人合意补充的法律条款,如在《合同法》
总则部份的合同履行中规定,当事人就有关合同内
容.包括质量要求,价款,履行地址,期限和方式等约
定不明确的.又不能达到补充协议,而且按合同有关
条款或交易适应仍不能确信的.适用《合同法》第62
条规定.又如《合同法》分则第206条规定:
借款人应
当依照约定的期限支付利息.对支付的利息的期限
没有约定或约定不明确,依照本法第61条的规定仍
不能确信,借款期限不满一年的,应当在返还借款时
一
并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年
时支付,剩余期问不满一年的,应当在返还借款时一
并支付.分则中其他种类合同也有诸多类似的规定.
这种规定是法律给予当事人二次约定的权利,合同
生效前在订立进程中当事人能够约定;若没有约定
或约定不明,合同生效后,还能够协商补充约定.在
穷尽约定权利的行使后,法定条款才得以作为替代
条款,指导和和谐两边当事人的交易行为.
三,对约定从优原则的限制
有学者在分析民法的大体原则时指出:
任意性
规定的这种由.当事人自由选择的地位,来自于它所
负载价值的非全然性.换言之,当事人对它们是不是遵
循,不阻碍对社会全然价值的保护.可是若是在一切
方面都听任当事人的自由形式,社会秩序不免陷入
混乱.因此,民法中亦有强行性规定,即不能由当事
人自由选择,而必需无条件地遵循规定,强行性来源
于负载价值的全然性,是关乎我国政治经济制度的
全然问题.合同属于民法范围,约定从优原则在适用
上也无例外地需要加以限制,以避免权利的滥用.
如,意思自治要受本应支配合同的法律中强行法的
限制;当事人协议选择法律必需"善意","合法";当
事人协议选择的法律必需有合理的依据等等.《合同
法》第7条规定,当事人订立,履行合同,应当遵遵法
律,行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩
序和损害社会公共利益.因此,对约定从优原则的限
制,要紧来自两个方面:
一方面来自法律的强行性规
定的限制;另一方面是来自诚实信用原则的规制.
1.国家保留干与的权利
法律尽管承认当事人权利义务关系约定的法律
效劳,但法律同时也反映了国家意志和社会整体利
益,因此国家也保留干与的权利.国家在法律中设置
了强行性条款,以约束当事人的约定条款.合同由当
事人志愿订立.但不得危害国家和社会公共利益.例
如,《法国民法典》奉行"私法自治"原则.人们在不违
反法律的前提下.原则上能够依自己的意愿自由决
定自己的行为;法律只是对人们必然行为的意思加
以确认,并给予这些行为以法律上的强制力.如该法
典第6条规定:
"个人不得以专门的约定违背有关公
共秩序和仁慈风俗的有关法律".我国《合同法》第
52条规定:
违背法律,行政法规的强制性规定的,合
同无效.违背法律,行政法规的强制性规定,是指合
同当事人的订约目的,合同内容和形式违背民法中
的强行性规范.或违背其他部门法中的禁止性规
范.例如,通过订立合同.从事诈骗,行贿受贿等触犯
刑律的行为.关于法律强行性规定,当事人只有无条
件地遵守和服从,既不能排除,又不能贬低它的适
用,不然为无效行为.例如,法律对合同格式条款进
行了严格规定,表现了国家意志对个人的爱惜和社
会利益的平稳性.《法制日报》2001年5月19日报
道,河南新乡自来水公司最近在向居民供水时做出
一
项规定:
每一个月最低用水限额为3吨,未利用到3吨
水的,也按3吨水收取水费,这是典型的垄断企业凭
借自身优势订立合同时,在未与对方协商情形下订
立的显失公平的条款.依照《合同法》第40条的规
定,其属于提供格式条款一方加重对方责任的条款,
该条款固然无效.再如,南方某一地域邮电局规定在
本邮局寄信,必需在本邮局买邮票,这显然也是对消
费者的不公平限制,也应视为无效.电信局安装电
话,要求消费者必需安装指定品牌的电话机;供电局
第4卷第2期刘莉等:
《合同法》的约定从优原则
安装电表,指定特定的电表经销商;酒店为消费者规
定最低消费额,类似案例在生活中不胜列举.这些规
定是当事人单方面的"约定",对方当事人必需无条
件地同意"约定",此"约定"有悖于法律精神,因此当
属无效.
2.解读《合同法》的关键
正确明白得合同自由原则与诚实信用原则二者的
关系及其在《合同法》中的地位,是解读《合同法》的
关键.若是说合同自由原则代表的是权利本位,那么
诚实信用原则代表的确实是社会本位,社会本位是对
权利本位法制的调整.诚实信用原则作为《合同法》
乃至整个民法领域的大体原则,具有专门大的弹性,被
学者称为"帝王条款",在法国,德国,瑞士,日本和
台湾民法典中都有此规定.诚实信用原则是道德观
念的法律化,它要求人们在市场活动中讲究信用,恪
守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的
前提下,追求自己的利益.诚实信用原则在现代民法
中的地位得以确立的背景是19世纪末,在西方所盛
行的契约自由的毫无控制,给社会带来各类短处,造
成经济危机,扰乱了社会的经济生活秩序,因此立法
者将诚实信用等道德规范引入法律范围,发挥道德
规范的调剂功能,以限制契约自由的泛滥.如,《美国
统一商法典》第1～102条第3项规定,在本法没有
相反规定的情形下,本法各条款的效劳能够通过当
事方的协议加以改变.本法规定的善意,勤勉,合理
和注意的义务,不得通过协议加以排除.可是,当事
方能够通过协议确信履行这些义务的标准,所确信
的标准不得明显不合理.因此,诚实信用原则在法律
上确立的目的是为了规制合同自由原则.诚实信用
原则对约定从优原则起到了限制和约束的作用.一
方面它要求当事人设定权利义务关系的约定条款
时,应符合诚实商人的标准,完成合同一方特定的保
密,协助等义务,在不损害他人利益和社会利益的前
提下,追求自己的利益;另一方面,诚实信用原则对
当事人的约定条款给予评判,对已约定的权利义务
给予限制,变更,消灭,制造,从而改变当事人约定条
款中与诚实信用原则相悖的地方.诚实信用原则作为
合同当事人的行为准则,能够避免当事人的权利滥
用,有利于爱惜当事人的合法权益,保护和平稳当事
人之间的利益及当事人与社会利益,从而实现社会
的正义.违背法律和诚实信用原则的法律后果均为
无效行为,强行性法律是明文的规定,而诚实信用原
则的不可确信性决定了它要紧应由法官通过自由裁
量权来行使.
《合同法》是我国私法领域进展的里程碑,它将
意思自治的理念高度地给予了合同的当事人,使当
事人充分享受在法律许诺的范围和幅度内自由约定
确立合同的权利义务内容的权利.《合同法》确立了
当事人"约定"的自主性,同时也将风险与责任给予
了合同当事人两边.合同当事人在法律许诺的范围
和幅度内,如安在充分享用约定自由时,把握好风险
与利益的平稳,个人之间利益的平稳,个人利益与社
会利益的平稳,最终实现交易目的和取得预期利益,
是摆在当事人眼前的一个深刻的课题.约定从优原
则作为私法观念苏醒在民商事法律规范中的具体体
现,在现代市场经济中潜在的效能是庞大的,法治社
会不仅要求遵守和服从法律,而且还要知道立法者
的最初意旨,因此关于《合同法》中的约定从优原则,
有待于在社会生活中不断运用,研究和进展,使其为
社会主义市场经济的进展发挥应有的作用.
注释:
①梁慧星:
《民法总论》,法律出版社,1996年版.
参考文献:
[1]江平,程合红,申卫星.论新合同法中的合同自由原则与诚实信
用原则EM].合同法难点热点疑点理论研究,北京:
中国人民公
安大学出版社,2000.
[23杨振山.权利能力与人的解放[J/OI].北京:
中国民商法律网,
2001.
[3]徐国栋.民法大体原则说明EM].北京:
中国政法大学出版社,
1992.
E4]李双元.国际私法EM].北京:
jE京大学出版社,1991.
E5]赵中孚.1999年民商法研究的回忆与展望EJ/OL].北京:
中国
民商法律网,2001.
r6]梁彗星.民法总论EM].北京:
法律出版社,1996.
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