合同法的约定从优原则.docx

1、合同法的约定从优原则合同法的约定从优原则2002年6月天津大学(社会科学版)JOURNAIOFTIANJINUNIVERSITY(S()CIAISCIENCES)第4卷第2期合同法的约定从优原则刘莉,(1.天津高压公司,天津300250;赵怍忱2.天津静海电力局,天津301600)摘要:合同法将契约自由确立为大体原则,同时为了充分贯彻合同自由精神,在总则,分则条款中制定了大量的约定从优条款,形成了一个新的合同适用规则约定从优原则.全面介绍了约定从优原则,并从约定从优原则的意义入手,论述了其在合同法中的表现及所受限制.约定从优原则的价值,只有在实践中才能发挥其庞大效能.关键词:约定从优;意思自治

2、;利益平稳中图分类号:文献标识码:A文章编号:(2002)02015804OnthePriorityofAgreementintheContractLawchen.,Tianjin300250,China:,Tianjin301600,China)Abstract:TheprincipleofcontractruaIfreedomwasmadeasthebasicprincipleincontractlaw,andinordertOfullycarrythroughthisprinciple,alotofprovisionsstatingthepriorityoftheagreementwer

3、eprovidedinindividualprinciplesgeneralprinciplesofcontractlaw.Fhenanewapplyingruletheprincipleofthepriorityoftheagreement,theauthorrelatedtheembodimentOftheprincipleinthecontractlaw.Keywords:priorityofagreement;autonomyofwills;balanceofbenefit意思自治,契约(合同)自由这两个与合同联系最为紧密的原则,是合同作为市场交易准则最基本的表现.中华人民共和国合同法

4、(以下简称合同法)将合同自由原则确信为大体原则.同时,为了更充分地贯彻合同自由精神,在总则,分则的条款制定中,拟制了部份约定从优条款,从而在合同法适用中形成了一个新的合同适用规则约定从优原则.这一原则的显现,使新合同法与原经济合同法,技术合同法和涉外经济合同法,形成了较为明显的区别.约定从优原则的适用,为人们提供了收稿日期:200109一O1.作者简介:刘莉(1972一),女,经济师自主设定权利义务关系的行为方式,它指导人们在法律许诺的范围和幅度内,最大限度地表达自己的意愿,使合同两边当事人达到互为中意的交易,从而对增进整个市场经济维持稳固良好的进展,大有裨益.一,约定从优原则的意义约定从优原

5、则是合同法中一个较新的原则,至今未有准确的概念.约定从优原则是指在法律允第4卷第2期刘莉等:合同法的约定从优原则?159?许的范围和幅度内,当事人之间协商约定的内容具有优于法律的任意性规定而适用的效劳.约定从优原则适用范围为法律任意性规范,也能够说任意性规范是约定从优原则存在的基础.法律任意性规范确实是许诺法律关系参加者自行确信其权利义务的具体内容,只有当他们自己没有肯按时,才能为他们确定必然的权利和义务的规范,它只是该合同内容的补充性规定.关于任意性规范,当事人能够约定择其一而用,也能够排除其运用,或作出与其相反的约定.约定从优原则从法律上确认了符合法定条件的当事人合意会产生法律约束力,即合

6、同法第8条之规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力.当事人应当依照约定履行自己的义务.不得擅自变更解除合同.因此,合同法确信约定从优原则的意义表此刻:约定从优原则是意思自治,契约自由原则的具体表现.意思自治,指个人依其意思形成其私法上的权利义务关系;约定从优原则是市场经济的内在要求在法律上的表现,其在合同法中地位的确认也表现了市场经济,法制经济对合同的内在要求;约定从优原则是指导人们自由约定的规则,赋予当事人自由选择权和决定权.当事人在交易中,既可选择行使法律所给予的特定权利约定从优,由两边决定合同的形式,合同成立的时刻,合同中权利义务内容的设定,又能够选择适用的法律提供的条款;约定从优

7、原则令人的权利能力取得了充分的发挥.民事权利能力制度给人们以进展的无穷性,其目的是充分发挥人的踊跃性和制造性,令人格加倍健全,让社会生产力迅速进展.约定从优原则培育人们的权利观,以往,人们想到的主若是如何履行义务.如何依照法律规定去做,约定从优原则的适用,令人们开始享受到依法行使权利的益处,对人的权利能力有了新的熟悉.关于合同之债这一调整动态的财产关系的法律来讲,每一次的交易,都是权利的行使和责任履行的开始,即在履行中,应当依照约定全面履行自己的义务,不然要承担违约责任.约定从优原则的适用,培育了人们的现代经济,法治和市场意识.二,约定从优原则在合同法中的表现约定从优原则存在于合同法的任意性规

8、范当中,如我国合同法第12条规定:合同的内容由当事人约定,一样包括以下条款:(一)当事人的名称或姓名和住址;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或报酬;(六)履行期限,地址和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方式.大量的约定条款散布在合同的形式,许诺制度,内容,履行及分则中的买卖,租赁,加工,承揽,技术,保管,行纪合一样领域.它的具体表现形式要紧有:1.约定条款与法定条款并存下,应排除法定条款的适用法定条款只是当事人选择的可能性之一,起到的只是参考适用的作用.这种约定条款的表现形式为合同法中规定的大量的当事人还有约定除外的条款和当事人有约定的,依照其约定的条款.例如,合同法第26

9、4条规定:定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的,承揽人对完成的工作功效享有留置权,但当事人还有约定的除外.还有合同法中380条,422条有关保管合同,行纪合同都对留置权的行使进行了类似的规定.留置权作为法定担保方式的一种,是一方当事人在对方不履行合同中所约定的义务时,法律给予当事人的一种救济方式,是一方当事人的一种权利保障.关于法律规定给予合同方的那个权利,依照合同法这些条款的规定,能够由当事人自由约定排除它的适用.这充分说明了合同法的约定从优原则给予当事人之间确立权利义务关系的灵活性,两边能够出于自身利益的考虑,做出最佳选择,可适用法律规定享有留置权,也可舍弃那个权利.承揽合同的标的具有

10、特定性,这种标的往往不能从市场大量取得,而只有通过承揽人依照定作人的特殊需要制作,那个特定物对定作人来讲是专门需要的,但对其他人来讲或许没有什么用途.因此依照第264条规定,两边能够约定定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款时,承揽人对完成的工作功效不享有留置权,使那个特定物归到需要者那里,物尽其用,幸免造成资源的浪费.而承揽人能够通过约定其他担保方式或追究定作人的违约责任的途径,追索自己应得的权利.在美国统一商法典第2章,对合同的形式,订立和修改,多次显现除非还有协议的法律条款,为当事人选择意思自治提供了广漠的法律空间.联合国国际货物销售合同公约(1980年4月11日订于维也纳)第6条规定,

11、两边当事人能够不适用本公约,或在第12条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效劳;第9条第一项规定,两边当事人业已同意的任何老例和他们之间确立的任何适应做法,对两边?160?天津大学(社会科学版)2002年6月当事人均有约束力.当事人既能够约定排除适用法律,也能够选择否定公证,如台湾民法典第166条第1款规定,契约以负担不动产物权之转移,设定或变更之义务为标的者,应由公证人做成公证书,未依前项规定公证之契约,如当事人以合意为不动产物权之转移,设定或变更而完成记录者,仍为有效.2.在当事人未加约定或约定不明确时,再适用任意性规范法定条款在那个地址起到的是弥补当事人具体意思表示的疏漏作用,这也是

12、约定从优原则在合同补充中的应用.在合同由于约定条款不明确,不具体,以至于阻碍到合同的履行时,必需对合同进行补充.合同补充的顺序中居首位的确实是当事人的协义补允.当事人能达到补充协议的,协汶内容就成为合同的一部份;不能达到协c义的,依合同有关条款或交易适应仍不能确信,才适用法定条款.合同法中有不少作为当事人合意补充的法律条款,如在合同法总则部份的合同履行中规定,当事人就有关合同内容.包括质量要求,价款,履行地址,期限和方式等约定不明确的.又不能达到补充协议,而且按合同有关条款或交易适应仍不能确信的.适用合同法第62条规定.又如合同法分则第206条规定:借款人应当依照约定的期限支付利息.对支付的利

13、息的期限没有约定或约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确信,借款期限不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期问不满一年的,应当在返还借款时一并支付.分则中其他种类合同也有诸多类似的规定.这种规定是法律给予当事人二次约定的权利,合同生效前在订立进程中当事人能够约定;若没有约定或约定不明,合同生效后,还能够协商补充约定.在穷尽约定权利的行使后,法定条款才得以作为替代条款,指导和和谐两边当事人的交易行为.三,对约定从优原则的限制有学者在分析民法的大体原则时指出:任意性规定的这种由.当事人自由选择的地位,来自于它所负载价值的非全然性.换言之,当事人对

14、它们是不是遵循,不阻碍对社会全然价值的保护.可是若是在一切方面都听任当事人的自由形式,社会秩序不免陷入混乱.因此,民法中亦有强行性规定,即不能由当事人自由选择,而必需无条件地遵循规定,强行性来源于负载价值的全然性,是关乎我国政治经济制度的全然问题.合同属于民法范围,约定从优原则在适用上也无例外地需要加以限制,以避免权利的滥用.如,意思自治要受本应支配合同的法律中强行法的限制;当事人协议选择法律必需善意,合法;当事人协议选择的法律必需有合理的依据等等.合同法第7条规定,当事人订立,履行合同,应当遵遵法律,行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益.因此,对约定从优原则的限制,

15、要紧来自两个方面:一方面来自法律的强行性规定的限制;另一方面是来自诚实信用原则的规制.1.国家保留干与的权利法律尽管承认当事人权利义务关系约定的法律效劳,但法律同时也反映了国家意志和社会整体利益,因此国家也保留干与的权利.国家在法律中设置了强行性条款,以约束当事人的约定条款.合同由当事人志愿订立.但不得危害国家和社会公共利益.例如,法国民法典奉行私法自治原则.人们在不违反法律的前提下.原则上能够依自己的意愿自由决定自己的行为;法律只是对人们必然行为的意思加以确认,并给予这些行为以法律上的强制力.如该法典第6条规定:个人不得以专门的约定违背有关公共秩序和仁慈风俗的有关法律.我国合同法第52条规定

16、:违背法律,行政法规的强制性规定的,合同无效.违背法律,行政法规的强制性规定,是指合同当事人的订约目的,合同内容和形式违背民法中的强行性规范.或违背其他部门法中的禁止性规范.例如,通过订立合同.从事诈骗,行贿受贿等触犯刑律的行为.关于法律强行性规定,当事人只有无条件地遵守和服从,既不能排除,又不能贬低它的适用,不然为无效行为.例如,法律对合同格式条款进行了严格规定,表现了国家意志对个人的爱惜和社会利益的平稳性.法制日报2001年5月19日报道,河南新乡自来水公司最近在向居民供水时做出一项规定:每一个月最低用水限额为3吨,未利用到3吨水的,也按3吨水收取水费,这是典型的垄断企业凭借自身优势订立合

17、同时,在未与对方协商情形下订立的显失公平的条款.依照合同法第40条的规定,其属于提供格式条款一方加重对方责任的条款,该条款固然无效.再如,南方某一地域邮电局规定在本邮局寄信,必需在本邮局买邮票,这显然也是对消费者的不公平限制,也应视为无效.电信局安装电话,要求消费者必需安装指定品牌的电话机;供电局第4卷第2期刘莉等:合同法的约定从优原则安装电表,指定特定的电表经销商;酒店为消费者规定最低消费额,类似案例在生活中不胜列举.这些规定是当事人单方面的约定,对方当事人必需无条件地同意约定,此约定有悖于法律精神,因此当属无效.2.解读合同法的关键正确明白得合同自由原则与诚实信用原则二者的关系及其在合同法

18、中的地位,是解读合同法的关键.若是说合同自由原则代表的是权利本位,那么诚实信用原则代表的确实是社会本位,社会本位是对权利本位法制的调整.诚实信用原则作为合同法乃至整个民法领域的大体原则,具有专门大的弹性,被学者称为帝王条款,在法国,德国,瑞士,日本和台湾民法典中都有此规定.诚实信用原则是道德观念的法律化,它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益.诚实信用原则在现代民法中的地位得以确立的背景是19世纪末,在西方所盛行的契约自由的毫无控制,给社会带来各类短处,造成经济危机,扰乱了社会的经济生活秩序,因此立法者将诚实信用等道德规范引入法律

19、范围,发挥道德规范的调剂功能,以限制契约自由的泛滥.如,美国统一商法典第1102条第3项规定,在本法没有相反规定的情形下,本法各条款的效劳能够通过当事方的协议加以改变.本法规定的善意,勤勉,合理和注意的义务,不得通过协议加以排除.可是,当事方能够通过协议确信履行这些义务的标准,所确信的标准不得明显不合理.因此,诚实信用原则在法律上确立的目的是为了规制合同自由原则.诚实信用原则对约定从优原则起到了限制和约束的作用.一方面它要求当事人设定权利义务关系的约定条款时,应符合诚实商人的标准,完成合同一方特定的保密,协助等义务,在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益;另一方面,诚实信用原则对当

20、事人的约定条款给予评判,对已约定的权利义务给予限制,变更,消灭,制造,从而改变当事人约定条款中与诚实信用原则相悖的地方.诚实信用原则作为合同当事人的行为准则,能够避免当事人的权利滥用,有利于爱惜当事人的合法权益,保护和平稳当事人之间的利益及当事人与社会利益,从而实现社会的正义.违背法律和诚实信用原则的法律后果均为无效行为,强行性法律是明文的规定,而诚实信用原则的不可确信性决定了它要紧应由法官通过自由裁量权来行使.合同法是我国私法领域进展的里程碑,它将意思自治的理念高度地给予了合同的当事人,使当事人充分享受在法律许诺的范围和幅度内自由约定确立合同的权利义务内容的权利.合同法确立了当事人约定的自主

21、性,同时也将风险与责任给予了合同当事人两边.合同当事人在法律许诺的范围和幅度内,如安在充分享用约定自由时,把握好风险与利益的平稳,个人之间利益的平稳,个人利益与社会利益的平稳,最终实现交易目的和取得预期利益,是摆在当事人眼前的一个深刻的课题.约定从优原则作为私法观念苏醒在民商事法律规范中的具体体现,在现代市场经济中潜在的效能是庞大的,法治社会不仅要求遵守和服从法律,而且还要知道立法者的最初意旨,因此关于合同法中的约定从优原则,有待于在社会生活中不断运用,研究和进展,使其为社会主义市场经济的进展发挥应有的作用.注释:梁慧星:民法总论,法律出版社,1996年版.参考文献:1江平,程合红,申卫星.论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则EM.合同法难点热点疑点理论研究,北京:中国人民公安大学出版社,2000.23杨振山.权利能力与人的解放J/OI.北京:中国民商法律网,2001.3徐国栋.民法大体原则说明EM.北京:中国政法大学出版社,1992.E4李双元.国际私法EM.北京:jE京大学出版社,1991.E5赵中孚.1999年民商法研究的回忆与展望EJ/OL.北京:中国民商法律网,2001.r6梁彗星.民法总论EM.北京:法律出版社,1996.