房地产纠纷案件处理要领.docx
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房地产纠纷案件处理要领
房地产纠纷案件处理要领
今天就常见房地产纠纷案件（以商品房买卖合同纠纷案件为重点），结合法律法规和法学理论，分析这些案件的处理要领。
房地产案件较为复杂，我国不动产物权制度也有待完善，因此我的讲座和我编写的教材肯定会有不少错误。
各位法官同志在审判工作第一线积累了丰富经验，希望能给予指正，互相交流，共同提高。
一、土地使用权出让合同纠纷案件处理
国有土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门代表国家（出让人）与土地使用者（受让人）就特定地块的土地使用权出让事宜所达成的、明确相互间权利义务关系的书面协议。
（一）我国现行城市土地使用制度的特征
1．“两权分离”（即国有土地所有权与国有土地使用
权分离）
本材料系浙江大学法学院陈信勇教授2006年5月27日在浙江法官进修学院举办的“全省法院审监业务培训班”上的讲稿。
1987年12月1日，深圳市首次公开拍卖一幅8588平方米地块50年的使用权，土地使用权在中国第一次作为资产进入市场。
1988年4月12日，全国人大修改《宪法》，增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的内容，国有土地使用权出让由此正式合法化。
1988年12月29日，《土地管理法》也作出修改规定：
“土地使用权可以依法转让”，“国家依法实行国有土地有偿使用制度。
但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。
”在《物权法（草案）》中，建设用地使用权成为一项独立的用益物权。
2．两种方式取得房地产开发用地
《土地管理法》第五十四条规定：
“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（一）国家机关用地和军事用地；
（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的
其他用地。
”
《城市房地产管理法》第三条规定：
“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。
但是，国家在本法规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。
”
按照《城市房地产管理法》的规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。
但为防止土地出让领域的权利滥用现象，按照现行政策，凡经营性土地必须通过拍卖、招标、挂牌的方式出让，不能以协议方式出让，更不能划拨。
虽然土地使用权划拨与土地使用权出让都是获得房地产开发用地的合法方式，但二者存在以下不同：
第一，行为性质不同。
土地使用权划拨行为是一种行政行为，而土地使用权出让则采用合同形式，是一种民事合同行为；
第二，对价性不同。
在土地使用权划拨关系中，土地使用者并不向划拨者（国家）支付对价；而在土地使用权出让关系中，受让人须支付对价（出让金）；
第三，使用期限不同。
以划拨方式取得土地使用权的，一般没有使用期限的限制；而出让方式取得的土地使用权，事先在出让合同中明确了使用期限；
第四，可交易性不同。
出让土地使用权可直接进入房地产市场交易；而划拨土地使用权在随同地上附着物转让前，须补办出让等手续。
3．国家垄断土地使用权出让和划拨，禁止集体土地直接进入房地产开发领域
土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。
城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后方可出让土地使用权。
4．建立严格的土地登记制度
国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
（二）土地使用权出让合同的法律性质
理论界关于土地使用权出让合同的法律性质的主张大约有四种：
一是行政合同说，该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同。
【应松年为代表】
二是民事合同说，认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同。
【王家福为代表】
三是双重性说，认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。
政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质。
【王利明为代表】
四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为。
该说与双重性说近似。
出让合同应为民事合同。
其理由如下：
（1）合同内容土地使用权出让合同是双方当事人的合意；
（2）合同主体政府在出让合同中是以土地所有人的身份、或从法理上说是土地所有人的代表人的身份出现的，它是民事主体而非行政主体；
（3）价金的确定土地使用权出让的方式已日趋商业性，出让金渐由市场确定；
（4）合同的目的土地使用权出让合同的目的在于设定不动产物权；
（5）适用的法律法规规定以民法原则调整出让合同双方的权利义务关系；
（6）合同中的行政权政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定，而是源于法定。
（三）土地使用权出让合同的审查
1．合同主体是否适格？
非市、县土地管理部门签订的出让合同无效，如开发区管委会作为出让合同一方主体的出让合同。
2．合同文本是否示范文本？
但不能以未采用示范文本判定合同不成立或无效。
3．合同条款是否违反法律、行政法规的强制性规定？
4．合同有无变更，变更是否合法？
5．双方有无违约行为？
（四）土地使用权出让合同纠纷的处理
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出以下规定：
1．开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。
2．经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。
当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。
因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。
3．土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。
4．受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。
5．受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。
二、合作开发房地产合同纠纷案件处理
合作开发是指两个以上当事人订立协议，以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险。
合作开发与单独开发相对应。
（一）合作开发的条件
合作开发的条件包括一般条件和特殊条件。
一般条件包括：
（1）房地产开发主体具备相应的营业执照；
（2）房地产开发主体具备相应的资质等级证书；（3）依法立项；（4）依法取得房地产开发用地的使用权；（5）依法取得规划许可证；（6）在规定期限内按规定用途动工开发房地产。
特殊条件包括：
（1）合作开发主体中至少有一方主体具备与所开发的房地产开发项目相应的营业范围和资质等级；
（2）合作开发各方应签订书面的《合作开发合同》。
按照最高人民法院的司法解释：
1．合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
2．土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。
但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
（二）变相合作开发合同的认定
1．合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
2．合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
3．合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
4．合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
（三）行政处理前置
在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：
（1）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；
（2）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（3）擅自变更建设工程规划。
（四）投资比例与利润分配
1．投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。
2．房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。
3．房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。
对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。
4．当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。
因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。
5．合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。
6．合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。
三、建设工程施工合同纠纷案件处理
建设工程施工合同是指承包人进行建设工程施工，发包人支付工程价款的合同，包括施工总承包合同、施工承包合同和施工分包合同。
《建筑法》、《合同法》、《招标投保法》以及2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是处理建设工程施工合同纠纷案件的主要法律依据。
（一）关于建设工程施工合同效力
1．下列合同认定无效：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
2．建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
3．建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
4．承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
5．承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
6．具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
（二）关于垫资
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
（三）关于合同解除
1．承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
2．发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（1）未按约定支付工程价款的；
（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。
3．建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
（四）关于工程质量责任
1．因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
2．发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（1）提供的设计有缺陷；
（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
3．建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
（五）关于竣工日期
1．当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
2．建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
（六）关于工程款及利息
1．当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
2．当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
3．利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
四、商品房买卖合同纠纷案件处理
商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
对这类合同纠纷案件的处理，要掌握物权法、债权法基本原理和《合同法》、《城市房地产管理法》等法律规定：
（一）商品房买卖合同的成立
商品房买卖交易合同的成立，应当符合《合同法》关于合同订立的规定。
1．商品房买卖合同的成立以双方的意思表示一致为要件
按照《合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体确定，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
要约生效时合同成立。
2．商品房买卖合同的成立以书面形式为特殊要件
当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。
但按照《城市房地产管理法》等法律法规的规定，商品房买卖合同应当采用书面形式，故书面形式为商品房买卖合同成立的特殊要件。
这里所谓的书面形式，一般指合同书形式。
按照《合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
3．商品房买卖一方已履行主要义务时，合同成立
按照《合同法》第三十六、三十七条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
采取合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
4．缔约过失责任
出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
（二）商品房买卖合同的有效条件
根据《合同法》等法律的规定，有效的商品房买卖合同，应当具备以下条件：
1．商品房买卖主体具有完全民事行为能力
参与商品房买卖的公民和法人，应具有相应的民事行为能力。
作为商品房买卖主体的公民，必须是完全民事行为能力人，限制民事行为能力人或无民事行为能力人不能直接参与商品房买卖（限制民事行为能力人签订的合同，经其法定代理人追认后，该合同有效）。
2．商品房买卖主体的意思表示真实
商品房买卖合同主体之间的意思表示不仅要一致，而且要真实。
商品房买卖主体的外部表达与内部意图不一致，即意思表示不真实，可能由多种主、客观原因造成。
意思表示不真实，可能导致商品房买卖合同无效（或者成为可变更、撤销的合同）。
3．合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且不损害社会公共利益。
（三）商品房买卖合同的效力性能
已经成立的商品房买卖合同，从其效力性能分析，可分为以下类：
1．有效的商品房买卖合同
符合有效条件，不具有无效情形，不属于效力待定情形的合同为有效合同。
有效合同受法律保护，对当事人有约束力。
违反者应承担违约责任。
2．无效的商品房买卖合同
根据《民法通则》、《合同法》的有关规定（《合同法》关于合同无效情形的规定与《民法通则》关于民事行为无效情形的规定不尽相同。
根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用规则，在上述情况下，应当适用《合同法》），有下列情形之一的，商品房买卖合同无效：
（1）无民事行为能力人订立的；
（2）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（3）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（4）以合法形式掩盖非法目的；
（5）损害社会公共利益；
（6）违反法律、行政法规的强制性规定。
违法的合同不等于无效合同。
无效的商品房买卖合同自始没有法律约束力，按照法律规定承担相应责任（返还财产、赔偿损失等）。
上述六项无效情形可概括为违背公序良俗。
3．效力待定的商品房买卖合同
（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必法定代理人追认。
如限制民事行为能力人作为房地产受赠人的合同，不必其法定代理人追认即可生效。
（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
被代理人追认的，则对被代理人生效。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
（3）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
效力待定的合同最终确定为有效合同和无效合同，即未经追认（或取得处分权）的为无效合同；经追认的为有效合同。
4．可变更、撤销的商品房买卖合同
因重大误解订立的，在订立合同时显失公平的商品房买卖合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
（四）商品房买卖合同的生效
合同的有效与否是对成立的合同的一个法律效力判断，而合同的生效与否是指合同何时产生效力，是一个时间上的概念。
合同可分为成立的合同和不成立的合同；
成立的合同可分为有效合同、无效合同（效力待定的合同和可撤销的合同最终确定为有效合同或无效合同）；
有效合同可分为成立时立即生效的合同和符合特殊生效条件时生效的合同。
特殊生效条件包括约定的特殊生效条件和法定的生效条件。
约定的特殊生效条件是指当事人在合同中约定的生效条件和生效期限。
商品房买卖合同当事人对合同的效力可以约定附条件。
附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，条件成就时失效。
商品房买卖合同当事人对合同的效力可以约定附期限。
附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。
法定的生效条件是指法律、行政法规规定以办理批准、登记等手续为生效条件。
但是，房地产权属登记是权属登记（物权登记），而非合同登记，不是商品房买卖合同的生效条件。
（五）商品房买卖的物权变动
按照我国《城市房地产管理法》的规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照法律的规定办理权属登记。
根据《城市房屋权属登记管理办法》关于“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”等规定，商品房的物权变动效力自房地产权属登记之时开始，即商品房买卖的物权变动，以房地产权属登记为要件。
（六）“一房两卖”案件的处理
从合同是否成立、是否可撤销（欺诈，可撤销）、是否有效、是否生效、是否物权变有效动等方面进行分析。
买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
（七）最高人民法院的司法解释
最高人民法院于２００３年4月28日发布、自２００３年６月１日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是目前处理商品房买卖合同纠纷案件的重要依据。
这个司法解释包括以下主要规定：
1．预售许可证明
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
2．销售广告和宣传资料
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖
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