林业碳汇交易法律规制.docx

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林业碳汇交易法律规制

　　国家林业局颁布的《关于开展清洁发展机制下造林再造林碳汇项目的指导意见》以下简称《指导意见》中指出，森林具有巨大的固碳功能，其对降低大气中温室气体浓度、减缓气候变化具有重要作用。

　　许多国家和国际组织都在积极利用森林碳汇应对气候变化。

　　目前，我国实施的林业碳汇项目共有2类，一类是基于《京都议定书》条款下的实施清洁发展机制简称下的碳汇项目，属于非志愿市场的碳汇交易;另一类是国家林业局造林司气候办依托中国绿色碳汇基金会捐资实施的碳汇造林项目，属于志愿市场的碳汇交易［1］。

　　目前以森林为核心的碳汇项目已经成为控制全球温室气体排放的重要措施，这种需要由法律创设出来的虚拟交易模式有别于通过财政直接支付实现的补助方式，是通过市场实现森林生态价值补偿的有效途径。

　　1林业碳汇交易面临的法律问题林业碳汇交易程序复杂，与森林法、环境法、合同法和金融法等法律息息相关，存在一些法律上需要明确的问题。

　　1．1林业碳汇产权需要明确在市场交换中，交换标的无论是商品还是劳务，都是交换物价值的转让和移动，也是其权利的转让和移动。

　　按照《合同法》第132条和第51条规定，出卖的标的物，出卖人应有其所有权或者处分权。

　　无权处分他人财产的合同是效力待定的合同，需经权利人追认或者无处分人事后取得处分权，方能转为有效。

　　因此，产权界定是市场交易的前提。

　　要建立林业碳汇交易的法律制度和碳汇交易市场，必须首先从法律上确认林业碳汇的产权。

　　目前我国还没有1部法律、法规明确认可和确认在《京都议定书》和框架下的林业碳汇的产权，即属于项目认证下的某个企业或部门拥有林业碳汇的产权，包括占有权、使用权、收益权和处分权包括转让权。

　　目前由国家林业主管部门批准许可的林业碳汇交易项目中确认的林业碳汇权，是一种行政性的个人公权利，不具有可以自由转让或交易的个人私权利的性质，这也给林业碳汇权的交易带来了障碍。

　　如果不从法律上明确这些权利，会使推行林业碳汇交易缺乏必要的法律依据，也会导致林业碳汇交易合同失去存在的基础。

　　1．2林业碳汇交易行为所涉及的法律关系需要理清在林业碳汇交易中，要理清国家对林业碳汇项目的管理、林业碳汇交易双方当事人之间、林业碳汇项目市场管理属于何种法律关系，不同的法律关系应采用不同的法律规范进行调整，应对不同的违法行为给予不同的法律制裁方式。

　　林业碳汇交易行为涉及的法律关系如果不清晰，就会导致有关部门对违法者的处罚方式不明确，并会给违法者可乘之机。

　　林业碳汇交易的定性直接关系到林业碳汇受到侵害时，对受害人的救济途径。

　　1．3林业碳汇交易的合同属性需要明确从国家对林业碳汇交易项目的管理看，林业碳汇交易的实施形式、林业碳汇交易的数量、交易价格、交易项目的审核批准、交易项目的合格性认定都需要林业行政部门的指导和管理;从林业碳汇交易双方当事人的角度看，林业碳汇交易合同是平等主体的当事人之间设立、变更、终止林业碳汇交易法律关系的协议。

　　综合来看，林业碳汇交易在一定程度上是一种受到行政指导和管理的合同，其根本属性是一种民事合同，其民事性质、林业碳汇交易合同的合同属性体现在哪些方面，还不明确。

　　1．4林业碳汇交易的法律体系需要构建目前，调整林业碳汇交易的法律规定主要有国家林业局颁布的《指导意见》《民法通则》《合同法》以及2011年11月22日国务院新闻办发表的《中国应对气候变化的政策与行动》白皮书。

　　但《指导意见》主要是关于签订林业碳汇交易合同的原则性政策规定，白皮书中仅对中国在十二五期间逐步建立碳排放交易市场、增加碳汇等推进应对全球气候变化的工作提出了指导性意见。

　　实践中做法往往是在《指导意见》的指导下准用现行《合同法》的相关规定，但是林业碳汇交易合同与普通的民事买卖合同存在明显的差别，具体关于交易主体、交易客体、交易内容、交易中介机构、交易程序等内容也无法在《合同法》中体现出来，这种准用将会给碳汇交易合同的履行带来很大的不确定性，容易造成合同条款模糊，当事人故意回避责任，使合同的法律效力受到很大影响。

　　如果出现纠纷，需要通过诉讼解决争议时，当事人和第三人的合法权益也难得到充分保障［2］。

　　尤其现在的林业碳汇交易还主要存在于非志愿市场，是一种跨国交易，跨国交易一般依据当事人的意思自治原则或者与合同有最密切联系国家原则来选择适用的法律，如果我国没有对林业碳汇交易进行法律规范，则势必会影响到我国当事人的权利和利益。

　　2林业碳汇交易的法律问题分析2．1林业碳汇的法律属性2．1．1林业碳汇是一种凝结人类劳动的天然孳息。

　　林业碳汇资源原本仅是一种稀缺的、具有公共属性的环境物品，在下或者是志愿市场交易的需求下，进入京都市场或志愿市场，而转化为一种需要具备明确产权主体的财产［3］。

　　但林业碳汇的产权与森林的产权不同森林是碳汇产生的基础，碳汇是森林资源提供的生态产品之一，它与果实和森林景观一样，是森林资源为人类提供的产品和服务。

　　因此，从法律属性上看，林业碳汇是森林资源的孳息物。

　　孳息原义是指由土地产生的按期供给人们或牲畜食用的食物，如水稻、谷子等。

　　后来，随着法学和社会经济的繁荣与发展，孳息的含义日渐扩大，还包括依原物的用途而按期产生的各种收益，包括植物的果实、动物的产出等。

　　发展至今，孳息的范围又一次被扩大，包括了基于森林资源和人类劳动而产生的林业碳汇，其属于法律上的天然孳息。

　　当然这种孳息必须按照一定的规则和要求、通过人为措施产生增量，才能被认为具备额外性而符合林业碳汇交易的条件［4］。

　　2．1．2林业碳汇所有权的归属。

　　判断林业碳汇所有权的归属，要按照法律规定关于孳息的归属确定。

　　《物权法》规定，天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得;当事人另有约定的，按照约定。

　　首先，林业碳汇作为一种天然孳息，应该属于森林资源权利人，它是森林资源所有权权利人所拥有的一项具体权利。

　　根据《森林法》规定，森林资源属于国家、集体和个人所有。

　　因此，林业碳汇的所有权首先归属于拥有森林的国家、集体或个人，因为其拥有了森林的所有权而拥有林业碳汇所有权。

　　其次，用益物权是指权利人对他人所有的物享有以使用收益为目的的物权，对应森林资源，主要是指个人承包国家或集体所有的森林资源，即国家或集体在法律规定的情形下或者在与承包人协商达成一致的前提下，将其占有、使用、收益的森林资源的权能转让给经营或种植林木的个体或企业，这些个人或企业基于承包经营权而获得林木的用益物权，他们依这种用益物权取得林木的天然孳息———林业碳汇的所有权。

　　最后，当事人还可以特别约定天然孳息的归属，由依约定而取得林业碳汇的占有、使用、转让、收益和处置权，而成为林业碳汇的权利人。

　　2．2林业碳汇交易法律关系分析2．2．1林业碳汇交易是民事法律关系。

　　林业碳汇交易是在国际社会共同努力下形成的森林生态效益市场化的方式，是通过市场机制达到的生态效益补偿，它是发生在平等主体之间的财产交换关系，由卖方承担保证交付约定质量和数量的可供计算的碳汇，买方支付价款，这更多地体现了当事人的订立自由、当事人地位平等、等价有偿、遵循意思自治的原则。

　　因此，林业碳汇交易是民事法律关系。

　　林业碳汇交易主体可以根据自己的意志决定是否进行交易。

　　在交易中，双方当事人可以就交易的质量、履行期限、风险负担、违约责任等条款进行协商，交易的另一方、行政机关或其他机构不得将交易强加给对方。

　　虽然林业主管部门在合同中处于特殊的管理者地位，但他们并非合同的当事人。

　　因此，从主体上看，林业碳汇交易是一种民事合同。

　　林业碳汇交易的双方当事人订立合同的目的是实现各自的利益。

　　尽管林业碳汇交易被认为是目前应对气候变化最经济、最现实的手段，可以实现生态效益补偿。

　　但从当事人的角度讲，由《京都议定书》规定的购买碳信用额度的市场主体公司、政府、非政府组织、个人或者非志愿市场主体是从自身的利益出发自主决定买卖碳汇的，是一种私人行为。

　　2．2．2林业碳汇交易具有行政法律关系特点。

　　根据《指导意见》的规定，林业碳汇交易项目要采取符合国家要求的项目实施形式，这是行政指导行为，林业碳汇项目的实施需要合作双方国家政府部门的认可和保证，即对项目所涉及的可交易的碳汇额度和交易价格，需要获得国家气候变化主管部门的批准，这是行政许可行为。

　　各省区、市作为项目参与方可以与发达国家企业及有关国际组织进行意向性探讨，但无权就项目实施形式、碳汇交易量、交易价格等做出最终决定。

　　这种政府对林业碳汇交易行为的管理也属于行政确认行为，包括国家林业碳汇项目活动运行规则和程序的确定、项目的审核批准，以及邀请经公约缔约方大会指定的独立经营实体对林业碳汇项目进行合格性认定和减排量核实、证明等，碳汇权交易的主体必须定期登记。

　　碳汇交易的主体是指有资格进行碳汇买卖的企业，必须是定期在环保部门登记备案的企业。

　　这是国家为了保障林业碳汇项目的顺利运转而进行的行政管理和监督，属于行政法律关系。

　　2．2．3林业碳汇交易涉及刑事法律关系。

　　我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，即在林业碳汇交易合同中，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的。

　　林业碳汇交易合同诈骗属于刑事法律关系，侵害了市场交易秩序和竞争秩序。

　　同时，在林业碳汇交易履行过程中，如果有盗伐、滥伐林木行为，也可能构成刑事法律责任。

　　2．2．4林业碳汇交易涉及经济法律关系。

　　林业碳汇交易在项目实施过程中，国家与项目实施主体之间的利益分配也要受到国家行政部门的调控，形成经济法律关系。

　　林业碳汇交易，至今未发展起来，固然有其技术上的原因，但主要是由于企业并不承担减排义务，因此还不是必须购买林业碳汇。

　　如果政策能考虑购买林业碳汇企业的森林生态效益补偿的作用和其具有的社会公益效应而对其税费种类和比例予以优惠、减免等照顾的话，再加上企业考虑到其应承担的社会责任，企业会有一些购买林业碳汇的动力，以促进林业碳汇志愿市场的发展。

　　2．3林业碳汇交易是一种民事合同现在的林业碳汇交易合同是在林业主管部门的监督和指导下，承担减排义务的发达国家与发展中国家的企业之间，就林业碳汇交易的价格、标的、数量、时间、违约金等具体内容进行协商，达成协议并签订书面合同。

　　2．3．1交易主体。

　　林业碳汇交易的主体包括《京都议定书》附件各国政府以及世界银行属下的碳基金，卖方主要是发展中国家，志愿市场里买方主要是国内的企业。

　　实际碳汇交易提供者一般是森林的所有者或经营者，他们可能是个体农户、集体林场、国有林场以及其他拥有或经营森林资源的个人、企业及其他实体。

　　林业碳汇交易第三方主要是碳汇交易的经纪人和计量认证机构。

　　2．3．2交易客体。

　　林业碳汇的交易客体是在《京都议定书》下，某一组织为完成京都协议规定的排放限制承诺而使用的单位，即量化为京都减排单位的林业碳汇。

　　2．3．3生效要件。

　　林业碳汇交易合同与普通合同的成立与生效要件基本一致，都要求当事人具有相应的行为能力。

　　虽然政府代表国家签订林业碳汇交易的行为能力应当以《京都议定书》的规定为准，但林业碳汇交易志愿市场主体的行为能力也应该符合民法对自然人、法人行为能力的要求。

　　林业碳汇交易虽然受到政府的调控，但交易行为的生效仍须是双方当事人公正协商，不能存在欺诈胁迫等意思表示不真实的情况。

　　林业碳汇交易合同是不损害第三人利益或公共利益的合同，属于利他合同。

　　2．3．4交易价格和履行方式。

　　林业碳汇的交易价格决定着交易双方的利益分配和生态效益补偿的计算，因此要执行政府定价或者政府指导价。

　　林业碳汇交易的履行方式主要包括事前交易、年交易和事后交易3种，同样遵循《合同法》关于同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权的规定，事前交易中投资方享有不安抗辩权，吨年交易中双方当事人都享有同时履行抗辩权，事后交易中买方享有先履行抗辩权［5］。

　　2．3．5违约责任。

　　违反林业碳汇交易也构成一种违约责任。

　　由于经常在林业碳汇交易中规定解除交易的优先权，因此不适合采用实际履行的承担违约责任方式。

　　林业碳汇交易以追求经济利益和获得环境利益为目标，因此可以采取替代履行的承担方式，并且也为了在承担违约责任的形式上与国际接轨，可以将赔偿损失作为林业碳汇交易违约责任的首要承担方式。

　　2．3．6解决争议方法。

　　基于林业碳汇交易双方当事人是一种合同关系，因此纠纷解决首先适用于民事诉讼制度或采用国际商事仲裁，还可以以民事诉讼制度为基础设计专门的适用于包括林业碳汇交易纠纷在内的环境资源合同纠纷的诉讼制度或民事诉讼程序特别规定［5］。

　　3制订《林业碳汇交易实施条例》的建议法律强调公平合理、等价有偿原则，以公平分配碳汇交易主体权责、合理负担林业碳汇市场主体之间的风险、正确调整政府与项目实施主体之间的利益，因此林业碳汇交易需要一定的法律规则去调整。

　　目前国内有关林业碳汇的交易规则、认证、注册等的标准和规定正在制订和完善中，笔者依据《指导意见》和国际碳汇交易市场的发展情况，构想出《林业碳汇交易实施条例》的大致框架，以期从理论上确认林业碳汇交易，明确林业碳汇交易的程序和管理。

　　第一章，总则。

　　该章应包含林业碳汇交易所涉及的法律关系定位民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系等;林业碳汇的法律属性森林资源的孳息;林业碳汇交易的基本原则意思自治原则、政府监督原则、林业碳汇数量测定原则、林业碳汇标准登记原则等内容。

　　第二章，林业碳汇权的取得。

　　该章应包括林业碳汇权林业碳汇权拥有者可以依法占有、使用、收益和处分的权利;林业碳汇权的取得条件土地的合格性、造林标准、额外性证明、碳泄漏避免、国家主管部门批准，通过联合国清洁发展机制执行理事会注册等。

　　第三章，林业碳汇交易合同。

　　该章应包含交易主体有资格进行林业碳汇交易的自然人、法人、其他组织、成为交易客体的条件林业碳汇必须得到法律的确认;林业碳汇交易的主体必须明确;林业碳汇应该是以用碳汇量计量和拆分;交易内容双方当事人的权利、义务、第三人的知情权等［6］、交易的中介机构中介机构的设立、业务范围、权利义务、交易程序碳汇项目设计、国家主管机构批准、碳汇项目审定、碳汇项目登记、实施和检测、核查和核证、发放核证减排量等内容。

　　第四章，监督管理。

　　该章应包括主管部门、交易平台、合同审核、凭证的登记、发放和变更、合同管理等内容。

　　第五章，其他规定。

　　该章应包含违法交易应承担的民事责任赔偿损失、定金、违约金、继续履行、行政责任行政机关的责任、行政相对人的责任、刑事责任合同诈骗罪等内容。

　　第六章，附则。

　　该章应包含该法实施条例的制定、生效的时间等内容。