电子数据概念.docx

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电子数据概念

“电子数据”概念之重述

2012年3月14日修订、2013年1月1日起施行的〈〈刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）对我国的证据制度进行了重要的修改。

除在证据概念的界定上，从证据“事实说”转向证据“材料说”夕卜，还对法定的证据种类也进行了扩张，在保留原七个证据种类的前提下，增加了“电子数据”这一全新形态的证据。

由此，长期被归入视听资料，或依赖鉴定意见书、公证书、笔录类证据方才得以进入司法领域的“电子数据”，在经历了多年的遮遮掩掩之后，终于获得了合法的地位。

虽然新刑诉法明确规定了“电子数据”这一证据种类，但是什么是“电子数据”？

它与现行的其他证据种类如何区分？

如何将“电子数据”这一现行法概念与之前的理论近似概念相区别？

对上述问题的回答对于新刑诉法修订后电子数据的理论研究与司法实践具有重要的意义。

本文试图还原“电子数据”从理论概念变为现行法概念的发展历程，并厘清其内涵外延，为电子数据的进一步研究奠定基础。

一、电子数据概念的引入及发展

（一）“电子数据”概念的引入

（二）“电子数据”术语在刑事法领域的使用电子数据最早在刑事法

领域受到关注，是在计算机犯罪作为一种新的犯罪形态出现以后[4],特

别是1997年刑法将计算机犯罪写进刑事实体法后，刑事诉讼领域对计算机犯罪的追诉进行了大量的关注和研究，其中不可避免地涉及到计算机犯罪认定的依据——电子数据。

此时，电子数据与电子证据、计算机数据处

于混用的状态。

在刑法领域，计算机犯罪的研究者们偏向于使用“计算机

数据”或“计算机证据”；在证据法领域，学者们的研究中多使用“电子证据”0

“电子数据”作为一个法律术语，首次被写进刑事成文法是在1998

年公安部为贯彻刑事诉讼法所颁布的〈〈公安机关办理刑事案件程序规定》

（简称“规定”）中。

2005年，在〈〈公安机关电子数据鉴定规则》（公信

安[2005]281号）中，公安部强化了“电子数据”这一术语的使用，在第2条规定电子数据是指“以数字化形式存储、处理、传输的数据”。

但公安部在〈〈公安机关办理行政案件程序规定》（2006年版）中，又使用了“电子证据”这一术语，并将其与视听资料并列，作为公安机关办理行政案件时认可的证据种类。

2010年，〈〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及〈〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中,

也使用了“电子证据”这一术语。

新刑诉法使用了“电子数据”这一术语，将之和视听资料一起作为第八个证据种类予以规定，从法律的层面确定了“电子数据”这一术语的合法及权威地位。

至此，电子数据与其他概念的混用局面在成文法层面告一段落，以后的理论研究和立法也应当基于这一术语而展开。

二、电子数据概念的重新界定

新刑诉法修订以前，国内学者关于电子数据或电子证据（当时多称为

“电子证据”，两者的区分在下文讨论）的定义就进行了较广泛的研究。

例如何家弘教授认为，电子证据是“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[5]5。

皮勇教授认为电子证据是“指数字化信息设备中存储、处理、

传输、输出的数字化信息形式的证据”[6]。

在新刑诉法修订后，学界对电子数据的概念的代表性的观点有：

电子数据“指与案件事实有关的网上聊天记录、电子签名、访问记录、电子邮件等电子形式的证据”[7];或

者是“以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息”；或者是“指电子计算机、移动电话等电子设备所记载的数据资料”[8]。

从这些定义可以看出，新刑诉法修订前后，学界关于电子数据的定义并没有太大的分歧，除了要求必须具备相关性外，对电子数据这一证据形态均强调两点：

一是以电子形态而存在；二是为电子设备所识别和处理。

但上述概念未准确界定电子数据的内涵和外延，导致了电子数据与其他证据种类如视听资料、书证等无法准确区分。

此外，上述概念对于电子设备与数据信息二者的关系也未能阐述清楚，究竟电子设备是证据，还是数据信息是证据？

因此，电子数据的概念需要进行重述。

对于电子数

据的概念，笔者认为必须明晰以下三个问题：

（1）何为电子？

（2）何为

数据？

（3）电子数据与其他形态证据如何区分？

（一）何为“电子”？

在物理学意义上，“电子”是指“构成原子的基本粒子”。

显然，法律中的电子数据不可能是指物质的基本粒子。

从电子数据在司法中的出现及发展看，这里的“电子”应理解为“借助现代信息技术、利用各类电子设备生成、存储、传输而成”的特性，强调的是对电子设备以及信息技术的高度依赖。

这主要可以从以下几个方面进行理解。

1.电子数据对信息技术的高度依赖

随着计算机的诞生与普及，人类逐渐进入了第五次信息革命。

其重要

的特点在于计算机技术与通信技术深入结合，这使得现代信息技术以光和电（磁带、磁盘、光盘、光学全息）技术为主要存储形式，以网络（包括

互联网和移动互联网）、卫星通信为主要信息传递方法[9]。

其中，通信技术是现代信息技术的支柱，计算机技术是现代信息技术的核心。

从电子数据的产生看，不管其形态是文字、图形还是音像，都是利用信息技术而产生、存储或传输。

例如电子邮件是利用计算机技术进行录入，利用网络和通信技术传输而形成；数码相片是利用电子技术，通过光学元件收集光信号转变为电信号、再转化为数字信号，最终呈现出数字图像，人们可以存储并在网络上传输。

从目前国际条约及相关国家的立法来看，对电子数据的形成技术也作

了广义规定。

如联合国〈〈电子商务示范法》第2条规定“数据电文”是指

“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息”[5]6。

美国〈〈统一电子交易法》将电子形式定义为“具有电子、数字、磁性、无

线、光质、电磁或类似性能的科技”[10]。

这些立法中均对电子数据形成技术进行了宽泛的规定，实际上包括了人类目前可以实现的一切近代及现代的信息技术以及未来的信息技术。

2.电子数据对电子设备的高度依赖

电子设备是一个在信息技术领域广泛使用、但含义模糊的一个概念，

通常所指的是使用电子信息技术的设备。

〈〈外商投资企业和外国企业所得

税法实施细则》（已失效）第39条曾对电子设备进行界定：

“是指由集成电路、晶体管、电子管等电子元器件组成，应用电子技术（包括软件）发挥作用的设备，包括电子计算机以及由电子计算机控制的机器人、数控或

者程控系统等”。

透过这个定义，我们可以发现“电子设备”的外延非常广《之，基本上凡是使用电子兀器器件的设备，都可以被称为电子设备，并不限于电子计算机设备。

电子数据对电子设备的依赖主要体现在：

一是基于电子设备产生；二是使用电子设备处理与传输；三是利用电子设备存储及展现。

例如：

手机短信的发送接收过程需经过如下电子设备：

发送人手机"基站"短信业务中心服务器"基站r接收人手机，整体过程均系利用计算机和通信技术在电子设备上进行生成、传输、存储、展示，无法脱离电子设备，其他形态的电子数据也是如此。

电子数据对信息技术与电子设备的依赖是缺一不可的，如果不依赖电子设备生成与存储，虽然可能使用了信息技术或电子设备，但这类证据就不属于电子数据。

如利用3D打印机形成的模型或产品，如果进入司法领域就属于物证，因为它可以脱离电子设备而存在，并以其物理属性来证明案件的事实。

（二）何为“数据”？

1.“数据”是信息的载体

“数据”一词是信息技术领域的专门术语，泛指携带事物信息的载

体，数据按其是否连续可分为模拟数据和数字数据[11]。

模拟数据（analog

data）是指取值范围在某区间内连续变化的值，如声音、图像、压力等，

一般用可以连续变化的电磁波（如无线电广播和电视）或者电压（如电话）来表示，模拟数据一般可以使用传感器进行采集。

数字数据（digitaldata）不是连续的而是离散的值，一般采用二进制表示的1和0进行编码，把原始的声音、图像等分成单个的离散信号，然后按一定的编码模式使用二进制组合表示不同的内容。

不管是模拟数据还是数字数据，在进行传输时必须要依赖于电信号，并且在传输时可以进行互相的转化。

数字数据采用二进制作为编码方法，电子设备可以很方便地识别二进制信息，并对其进行处理产生二进制信息，最终转化为人们可以识别的文本、符号、图片等。

因此，数字数据在可复制性、传输性上以及电子设备的可识别性与转化性上具有无与伦比的优势，因此现在许多数据都以数字的方式进行存储和传输，即使是模拟数据也都会被转化为数字数据。

2.“数据”形态是电子数据区别于其他证据的重要特征

如前所述，电子数据是以电子形态的数据来证明案件事实的一个证据种类，以材料说的观点来看，证据内容是“信息”，即案件事实的信息；证据载体是“数据”（数字数据或模拟数据），案件信息是依附于数据这一载体上，再通过信息技术和电子设备解读出来。

由于电子数据系依赖信息技术在电子设备中生成、存储、传输，因此电子数据的“数据”载体一般还需再依附于一定的电子设备。

电子数据与其他证据的主要区别在于存在状态的不同。

物证、书证是存在于现实物理空间内的，虽然是基于物的不同属性来实现其证据的功能，但都是以人类可以直接感受的客观实在物来证明案件事实；电子数据是存在于虚拟空间内的，以人类无法直接感受的数据来证明案件事实（人类对数据的解读必须借助信息技术进行转换），而数据一定依附于一定的电子设备上（如计算机、网络、手机等）。

把握了这一特性，就可以准确地区分电子数据与其他证据。

综上所述，“电子”是指事物依赖于信息技术和电子设备的一种特性，“数据”是信息在电子设备中进行传播时的载体和形态。

因此，法律中的“电子数据”的完整概念可以表达为：

借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的，以电子形态存在的证明案件事实的数据（包括模拟数据与数字数据），可简言之为“以电子形态存在的数据”。

三、电子数据与相关理论概念的区分在电子数据被写入刑事

诉讼法之前，由于在立法上该概念未被确认为法定术语，再加上出现大量国外关于电子数据的译著或译文，因此，在理论研究中出现了诸多与电子数据类似的术语，影响较大的有：

电子证据、计算机证据、数字证据、科学证据等。

在新刑诉法修订后，这些理论概念与电子数据这一法定概念之间该如何进行区分，系目前学界必须回应的问题。

（一）电子数据与电子证据

在新刑诉法修订之前，无论是在理论研究，还是在国内一些部门规章或规范中，“电子数据”与“电子证据”均存在大量的混用的局面，“电子证据”的使用频率远超过“电子数据”。

如公安部〈〈计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中既使用了“电子证据”也使用了“电子数据”，该规则第2条规定“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，这些都显示了术语使用的混乱。

在新刑诉法修订后，司法解释与部门规范性文件均采用了“电子数据”统一的术语，没有再使用“电子证据”。

这两个概念有何不同？

是否指向同一含义？

学界对此有不同的观点：

一种观点可称为“等同说”，该观点认为电子数据就是电子证据。

例

如：

陈光中教授认为电子数据也可以叫作电子证据，“是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”[12]。

此种观点认为电子数

据与电子证据的区分更多的是理论问题，在实务中不会造成影响，那么在概念上进行详细区别就没有必要。

持此观点的代表性人物还有王敏远教授，王教授认为从立法原意看，电子数据与电子证据在新刑诉法修订前后所指内容并无区别[13]。

另一种观点可称为“区别统一说”，该观点认为电子数据与电子证据是两个既有联系又有区别的概念，电子数据是“内容”、电子证据是“形式”。

例如：

戴莹博士认为“电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特