司法考试三国法考点练习题含答案每日一练85.docx

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司法考试三国法考点练习题含答案每日一练85

司法考试三国法考点练习题含答案每日一练（2015.8.5）

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。

乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。

该商标注册申请经商标局初步审定并公告。

下列哪些说法是错误的？

　　A.甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请

　　B.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

　　C.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标

D.甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

【司法部答案】BCD

【考点】商标注册程序、商标异议与撤销

【答案解析】《商标法》第30条规定，“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。

公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

”A正确不选。

商标的排他性更强，不像专利权可以主张先用权，B错误应选。

根据《商标法》第41条规定，甲公司可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，而非向商标局申请，C错误应选。

《商标法》第13条第1款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

”甲公司商标未予注册，除非构成驰名商标，否则不能阻止他人使用，D错误。

2、2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。

2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。

之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。

关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？

　　A.应由甲公司向法院申请再审

　　B.应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审

　　C.应由丁公司向法院申请再审

D.应由丁公司以案外人身份向法院申请再审

【司法部答案】C

【考点】当事人的变更

【答案解析】《民诉意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

本题中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申请再审适格主体，故C选项说法正确，当选。

3、某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。

经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。

关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？

　　A.已进行的仲裁程序应当重新进行

　　B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行

　　C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行

D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定

【司法部答案】D

【考点】仲裁员的回避

【答案解析】《仲裁法》第37条规定，仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法的规定重新选定或者指定仲裁员。

重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，但是否准许，由仲裁庭决定。

仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

故D选项说法正确，当选。

4、甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。

2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。

2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。

2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。

甲公司的3项赠与行为均尚未履行。

下列哪一选项是正确的？

　　A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

　　B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

　　C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠

D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

【司法部答案】C

【考点】债权人撤销权、赠与人任意撤销权

【答案解析】《合同法》第74条规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

”债权人撤销权是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利，债权人的债权一般应当成立在先。

而本案中甲公司对丙公司的赠与、对丁基金会的捐赠均在甲公司无力清偿之前，在民法上（破产法上回溯六个月）不能撤销，A、B不选。

但甲公司对戊学校的赠与在无力清偿之后，乙公司可以行使债权人撤销权，C正确。

《合同法》第186条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

”甲公司对戊学校的捐赠具有公益性质，其不能行使任意撤销权，D错误。

5、甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。

与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。

该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。

下列哪一表述是正确的？

　　A.甲的悬赏属于要约

　　B.甲的悬赏属于单方允诺

　　C.乙归还电脑的行为是承诺

D.乙送还电脑是义务，不能获得奖金

【司法部答案】B

【考点】单方虚伪表示、悬赏广告的性质

【答案解析】单方虚伪表示属于法律行为的意思表示不一致。

依大陆法系民法理论，意思表示的基本分类为不一致的意思表示和不自由的意思表示。

不一致的类型包括：

（1）表意人一方有意造成的意思分离，即心中保留与戏谑行为。

也有学者把心中保留称为单方虚伪表示。

（2）表意人与相对人双方有意造成的意思分离，即虚伪的意思表示。

（3）无意的意思分离，即表示上的错误。

后者包括受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示瑕疵形式。

单独的虚伪表示，指表意人明知与表示行为相对应的效果意思并不存在，在不告述相对人的情况下所为的意思表示。

意思表示须向他人做出，只有相对人知道此保留的，该意思表示无效，否则意思表示效力不受影响。

甲故意遗失电脑并发布悬赏广告，构成单方虚伪表示，出租车司机不知其心中保留，该悬赏广告效力不受影响。

《合同法解释二》第3条规定，“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。

但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外”。

据起草者介绍，该解释采纳了“要约说”而非“单独行为说”。

但是，如此一来，A、C选项都正确，与单项选择不符，所以命题者显然系认为采纳了“单独行为说”，B正确。

《物权法》第112条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

该拾得人并未排除特定人，D不选。

6、甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。

甲和丙为邻居，乙和丁为好友。

一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。

丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。

下列哪一说法是正确的？

　　A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理

　　B.丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为

　　C.丙应当承担甲小孩的医疗费

D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任

【司法部答案】A

【考点】无因管理、委托合同

【答案解析】《民法通则》第93条规定，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

”甲聘请乙负责照看小孩，乙对甲急病昏迷并无法定和约定义务，但乙为了避免甲的利益受损，而将甲送往医院，属于无因管理。

A正确。

《合同法》第400条规定，“受托人应当亲自处理委托事务。

经委托人同意，受托人可以转委托。

转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

”甲聘请乙负责照看小孩，属于委托合同，在紧急情况下乙将之转委托丁，构成转委托，因存在约定义务而不构成无因管理，B错误。

《侵权责任法》第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”丙聘请丁做家务，丁致使甲的小孩受伤并非因约定劳务造成，丙无须负责，C错误。

《合同法》第406条第1款规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

”丁作为转委托的受托人，因重大过失造成甲之小孩受伤，理应承担责任，乙作为受托人并无过错，不须承担责任，D错误。

7、甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。

甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。

7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。

关于乙公司，下列哪些表述是正确的？

　　A.1000万元垫资应按工程欠款处理

　　B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息

　　C.有权要求甲公司支付1亿元

D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息

【司法部答案】ABCD

【考点】《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

【答案解析】《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

本案中双方对垫资有明确约定，应当按照工程款处理，A正确。

根据第18条：

利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；7月1日乙公司将建设工程实际交付给甲公司故B选项正确。

第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，C正确。

第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

”第18条规定，“利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

”7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。

应当自该日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，D正确。

8、中南公司不能清偿到期债务，债权人天一公司向法院提出对其进行破产清算的申请，但中南公司以其账面资产大于负债为由表示异议。

天一公司遂提出各种事由，以证明中南公司属于明显缺乏清偿能力的情形。

下列哪些选项符合法律规定的关于债务人明显缺乏清偿能力、无法清偿债务的情形？

　　A.因房