其悖论一宪EYR政正义与EYR超验正义两种正义及.docx

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其悖论一宪EYR政正义与EYR超验正义两种正义及

宪政正义与超验正义两种正义及其悖论一

　　高全喜

　　一、宪政正义：

否定性的价值

　　宪政正义论是一种有关人的正义理论，个人的基本权利，或作为低限人权的生命权、财产权、自由权等，是宪政的核心目的，在自由主义看来，每个人的基本权利又是一种消极性的人权，它以否定性的个人自由权为支柱，而宪政所体现的正义，则是通过一种立宪的政治和法律制度维护和保障个人的上述基本权利不被侵犯，特别是不被国家或政府的专横权力所侵犯。

所以，讨论宪政正义，首先从设立个人的基本自由权利开始，最后则是以通过独立司法机构的审判与救济所实现的当事人的个别公正为终点。

因此，宪政正义是一种制度性的政治正义，其核心在于通过一种立宪制度保障个人的基本权利不被侵犯。

在起点上通过制度，特别是宪法制度，而将人性的需要转化为人的权利或人权，在终点则同样是通过制度，特别是法院的审判，而将当事人被侵害的权利予以校正和救济，宪政建构起一个个人的基本权利与法律所提供的制度保障的空间，从良序社会的角度看，设定这样一个范围或领域，对于人来说具有至关重要的意义。

尽管美国的《独立宣言》开篇便将“生命、自由和追求幸福的权利”视为不可让渡的天赋人权，但这些自然权利并不是悬置在空中的，它们必须通过一定的方式实现，这样，自然权利的现实化在宪政的制度框架内就转化为政治权利，或宪法性权利。

　　卡尔-J-弗里德里希认为，诸如《权利法案》中的“那些权利，并非自然性的，而是政治性的权利。

”[1]。

他进一步指出，近代以来的政治思想家基本上也都把国家的安全和存续视为国家正当性的一个必不可少的要素，这一点集中地体现在马基雅弗利的国家学说中。

但是，单纯的国家安全与存续是否是一个国家得以存在的最根本的正当理由呢?

显然这里又凸显出一个重要的问题，那就是国家的政治价值问题，对于这个问题，弗里德里希给予了更为深刻的洞察，在他看来，这已不是一个单纯的国家理性所能解决的，为此必须导入“立宪”这一核心内容。

他这样写道：

“国家安全与存续的问题正像它所面对着独立自主的政府一样，也面对着立宪的秩序，面对着法治政府。

因此，那些业已发展了立宪主义政治理论的深刻的思想家们，他们必须着手解决这个问题。

对于他们来说这是一个非常复杂的问题。

他们卷入了我们正在讨论的悖论之中。

当一种法律秩序的存续危在旦夕时，你能够为违背法律提供正当性的辩护吗?

这些思想家不能像霍布斯或其他马基雅弗利的追随者那样，置秩序的正义不顾，证实秩序的正当性，轻易地为国家的最高价值辩解。

”[2]“立宪的国家理性是一种能更有效地指令政府依法行政的东西。

克伦威尔、斯宾诺莎和康德所了解的，也是我们必须铭记于心的东西，因为詹姆斯·麦迪逊要使它具体体现在我们的宪法中，那就是，一个人的尊严的核心是他的确信、他的信念、他的信仰。

对于一种宪法秩序的安全和存续来说，确保这个最深处的自我比任何边界或任何秘密都更生死攸关。

对于任何建立在人权信念基础上的社会来说，生存和安全的任务成了保护最深处的自我这样一种与保护最外层的边界同等重要的事情。

”

　　宪政划定了一个公共的社会政治领域，在这个领域内，人的社会性价值得以体现。

罗尔斯在《政治自由主义》一书中将这个公共领域视为一种多元的现代民主社会，在其中他预设的乃是能够调和各派学说的公共理性（publicreason），而不是任何一种他所谓的完备性的理性学说，在他看来，公共理性不是一个纯粹的哲学和道德概念，更不是一个宗教学说的概念，而只能是一个政治哲学概念，他说：

“《政治自由主义》的一个主要目标，是想讨论秩序良好的公平正义的社会是如何通过一种政治的正义观念来获得理解的，而且，一旦它适合于理性多元论的事实，又是如何受一种政治的正义观念规导的。

我首先从政治领域的理念以及政治的正义理念开始，将公平正义的观念作为一个范例来讨论。

”[4]依照罗尔斯的观点，公共理性是政治正义的社会普遍基础，它形构出有关政治社会之宪政根本要旨（constitutionalessentials）和正义基本问题（mattersofbasicjustice），用罗尔斯的话来说：

“只有当我们按照宪法来行使政治权力时才是恰当的，因而才是正当有理的，我们可以合理地期待所有的公民按照对他们来说是合乎理性的和合理的可接受原则与理想来认可这一宪法的本质内容。

”

　　应该指出，宪政据此建立的公共生活的空间，与古希腊的公民社会或城邦国家有着重大的不同，其中最关键的区别在于，宪政以“否定性的方式”置入了私人性这一根本性要素。

在古代城邦社会，其公共性乃是一种缺乏个人权利的普遍政治形态，私人或个人在那里没有独立的私域，而宪政的公共领域乃是一种保全个人私域的制度设置，它通过一定的国家权力的配置和制衡，从而有效地保障了私人的自由权等基本权项。

哈耶克写道：

“新兴的美国所确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的宪法，亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。

”“区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是，在自由的社会里，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。

”

　　值得注意的是，宪政所依据的标准是限权宪法，或者说，它为人划定的乃是一种法治的制度社会或公共领域，这种法律的设定与其说是以肯定的方式，即从正面规定或要求人必须如何如何，不如说是以否定的方式，即规定不得或禁止如何如何。

而且，如果说私法以否定性的方式所针对的行为主体是个人，那么，作为公法之上位法的宪法，它以否定性的方式所针对的行为主体则是政府和国家，所谓限权宪法，所限制的便是国家和政府的权力。

这样一来，宪政的法律制度与其说为人设定了一个有限的公共生活范围，不如说是为人真正地开放了一个无限的私人生活世界。

因为，宪政制度的关键是维护和保障每个人的基本权利，在不损害或侵犯他人的基本权利这一法律规范之外，每个人可以作任何事情，可以开辟出生活的无限可能，这些全都是他们自己的私事，属于私人的领域，公共权力无权干预。

所以，宪政的法律制度就从根本上打破了那种看上去是开放人的生活世界，实质上乃是限制人的生活世界的肯定性的价值逻辑，而以一种新的否定性的价值逻辑取而代之。

　　应该看到，宪政的政治法律制度及其正义价值，虽然是作为人世生活的一种实质性的尺度和标准，但并不意味着这种制度和价值支撑就是完善的，也就是说，它并非是人世间实现人间天堂的法宝，而仅就目前来说，这种制度只是最不坏的制度，其正义价值也只是支撑着这个最不坏的制度机制。

哈耶克曾写道：

“这种社会制度的功能并不取决于我们发现了它是由一些好人在操纵着，也不取决于所有的人将都比他们现在变得更好;这样的制度利用人们的多样化和复杂性来发挥作用，这些人们时好时坏，有时聪明，但更常表现出来的特征是愚蠢。

他们的目标是建立能给所有的人以自由的制度。

而不是象他们的法国同代人所希望的那样，建立一种只给‘善良和聪明的人’以自由的极受约束的制度。

”[7]在此，宪政及其正义价值所显示的乃是一种弱势的政治逻辑，它承认即便是在它的制度框架之内，也仍然存在着各种各样的弊端、不义和罪恶，承认依靠自身并不能彻底地解决这些问题，它只是就目前情况下人们所能创制的一切制度设计中错误最少的一种制度。

最少错误或最不坏并不意味着没有，而只是意味着它的目标是将错误、不义、罪恶等减少到最低点，因此，它便与那种强势的政治制度，即力求铲除一切弊端、不义和罪恶的政治制度，在逻辑取向上是相反的。

所谓扫除一切害虫全无敌的理想政治是与宪政的现实政治全然不同的，那种乌托邦式的积极政治，看上去十分高尚，目标也十分远大，追求的是政治上的尽善尽美，然而其实质的结果却是相反，它们所导致的乃是更大的弊端、不义和罪恶，对此，自由主义的坚定维护者哈耶克、波普尔等人早有明断。

　　与理想的乌托邦政治相反，宪政的政治制度所遵循的乃是一种弱势的政治逻辑，它顽强坚守的乃是一种否定性的法律建构，特别是否定性的宪法性建构，通过这样建构，它所证成的只是确立个人的基本权利及其界线，并且把实现法律正义的目标设定在限制政治权力以及保障个人的低限人权不被侵犯这一否定性的框架之内。

所谓否定性，指的便是一种旨在维护低限人权不被侵犯的消极逻辑，这样一来，除了被动性地对侵权行为及侵权者给予审判和惩罚与对被侵权者给予公正的司法救济这一制度性的保障之外，宪政的制度创设并不设定其它的目的，也不确立其它的肯定性的职责。

由此可见，这种建立在确立人权，特别是确立低限人权，颁布法律，特别是宪法性法律禁令，以及通过司法审查与审判，特别是通过法院和法官对诉讼者给予法律救济的宪政制度，显然是一种否定性的法律制度，它通过否定性的法律逻辑，而凸显出实质性的正义。

　　由于宪政的法律制度预设的乃是一个否定性的以法律为尺规的公共领域，所以，就把有关政治价值的定位从逻辑上进行了一番巅倒，即传统政治价值形态那里所表述的是，只有合理的价值才是合法的，而宪政的法律制度则反过来表述为，只有合法的价值才是合理的，或者说，它把价值标准的中心从过去那种以人的本性的道义化为基础的肯定性逻辑，转变为以人的本性的合法性为基础的否定性逻辑。

我们看到，罗尔斯和哈耶克这两个不同类型的自由主义思想家分别从不同的进路展现了这种逻辑的转换。

　　古希腊的乃至德国古典哲学的政治理论基本上是从普遍的整体性来展开他们的政治逻辑的，无论是柏拉图的理想国，亚里士多德的政治论，还是黑格尔的国家伦理，马克思的共产主义，都把一种绝对的统一体视为实现人性理想的政治基础，在他们那里，即便是个体具有卓越、自由、自在自为的本性，但最终仍归属于无所不包的统一实体，这个实体的肯定性特征是个体性积极扩张的前提。

因此，从根本上说，它们都属于肯定性的政治至善逻辑，罗尔斯在谈到古代政治哲学与现代政治哲学之间的不同时这样写道：

“古代人的中心问题是善的学说，而现代人的中心问题是正义观念。

”[8]依照罗尔斯的观点，他的政治正义与古代的政治学说相比乃是一种减法的政治理念，即通过对各种道德、宗教和哲学的完备性学说的删减，从而达到他所谓的薄的政治自由主义的“重叠共识”。

如此一来，罗尔斯就使政治哲学从逻辑上发生了一种逆转，即由各种深度的、厚的完备性学说中呈现出来的价值体系和善观念，在政治自由主义的多元化所达成的重叠共识中并不占据核心的地位，相反，多元社会在政治层面上所达成的“宪法共识”反而构成了重叠共识的根本性的基石。

在罗尔斯的政治自由主义的思想中，自由宪法的正义原则优先于各种完备性的学说理念，这种形而上到形而下的过程又被称之为“政治学剥离”，它强调的是政治正义不能以任何完备性道德学说为理念基础，恰恰相反，各种完备性的道德学说必须纳入中立性的具有纯粹程序原则的宪政结构的系列之中，才具有存在的正当性。

　　如果说政治正义在罗尔斯的政治自由主义那里还只是表现为一种从厚到薄的政治学剥离，其否定性的本质特征并没有完全表述出来，那么在更加纯正的保守自由主义哈耶克那里，对于法律的否定性本质的揭示则要明确得多。

哈耶克在《法律、立法与自由》一书中反复指出，“正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令”，就此而言，“它们几乎全都是否定性的规则。

”[9]据此，哈耶克考察了西方思想渊源中有关法律的否定性论述，他与叔本华、舍勒等人一样，强调法律的否定性指向，“法律的概念就像自由的概念一样，是一种否定意义上，它的内容完全是一种否定。

”（叔本华）“法律命令从来就不规定应当如何，相反，它总是规定不应当如何。

”（马克斯-舍勒）[10]在哈耶克看来，指出法律的否定性具有重大的意义，因为它是检测正当行为规范正义与否的关键，“显然易见，我们并不拥有评断正义的肯定性标准，但是我们却拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。

”[11]哈耶克进尔指出，“正义规则在本质上具有禁令的性质，或换言之，非正义乃是真正的基本概念，而且正当行为规则的目标就是防阻非正义的行为。

”[12]因此，对于正义的检测，应该采取一种否定性的认识进路，法律，乃至