违法侦查行为的程序性制裁效果.docx

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违法侦查行为的程序性制裁效果

违法侦查行为的程序性制裁效果研究

摘要：

不断出现的冤案及其背后的违法侦查问题使整个刑事司法的公信力日趋式微。

学界和司法部门最高层认识到，只有通过建立非法证据排除规则，剥夺违法侦查者非法取证的利益，才能促使其依法取证。

此谓程序性制裁。

但是，在目前的机制下，由于我国违法侦查的发现几率极低、无法定罪的成本极小和次级制裁机制的乏力，程序性制裁根本无法成为依法取证的“激励机制”。

因此，如果要使程序性制裁的威慑效果发挥作用，必须建立有效的违法侦查行为发现机制，把非法证据排除真正转变为违法侦查的成本，并使法院真正具备作出无罪判决的能力。

关键词：

刑讯；程序性制裁；经济学分析；排除几率；无法定罪的成本；次级制裁机制中图分类号：

df73文献标识码：

a一、冤案、刑讯和程序性制裁当我们问道：

警察为什么要遵守侦查规则？

答案似乎非常简单：

因为这些规则是法律、甚至宪法的指令。

宪法、法律不仅约束其它公民，同样也约束警察。

事实上，由于警察本身就是执法人员，他们更不得超越法律。

如果警察可以不遵守法律，法律就变成了披着权威外衣的暴力机器，而作为体现国家权威的警察，通过他们的非法行为告诉人们：

法律，一文不值。

这种判断没有错误，但是警察守法的意义远不止如此。

除了每个人都应当遵守法律外，还有一个至少同样重要的观念：

警察权的合法性。

警察担负着打击犯罪和维护社会秩序的责任，警察能否顺利解决犯罪问题，常常依赖于他所工作地区公民的合作。

警察完成他们打击犯罪主要职能的能力一定与警民关系密切相关。

如果他所在地的公民不与他配合，警察的工作就会变得艰难，甚至无法展开工作。

简而言之，打击犯罪，并不是警察孤军奋战就可以完成的工作。

他们需要社会的帮助，他们需要社会成员在打击犯罪的征途上成为他们的伙伴。

泰勒等人经过多次实证研究证明：

警察权的合法性建立在公众是否认为警察依法行事。

如果公民相信警察依法行事，处事公平，他们将会把警察权视为正当的，并且会使普通公民给予警察更大的支持。

当人们“认为警察是一个合法的社会权威时，会更愿意同警察合作。

如果人们越是认为警察是依法行事，他们越是可能把邻里犯罪报告给警察。

”［1］换句话说，警察依照法律办案与公民守法行为、低犯罪率和更稳定的社会秩序存在直接联系。

因此，确保警察遵守法律，同样可以提升公共安全。

但是反观中国的司法，现状令人堪忧。

刑事司法的公信力，一次次地被侵蚀。

杜培武、佘祥林、赵作海……，这些没有实施过任何犯罪的“守法公民”，难道不知道对凶杀案认罪的后果？

当然知道。

为什么还要认罪？

甚至还能供述“作案细节”？

刑讯逼供！

警察违法侦查，获得口供，法院照单全收，冤案产生。

刑事诉讼法学界和司法实务界高层认为，必须斩断其中的利益链条，才能防止警察以后再去从事刑讯等违法侦查行为，才能防止冤案。

其中，核心环节就是“通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益”，使警察所追求的理想结果没有实现的可能，从而“促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序”［2］。

我国有学者精准地把这种“剥夺程序性违法者不正当利益”的措施称为“程序性制裁”，并认为是一种与“实体性制裁”相对应且又比实体性制裁更为有效的威慑手段。

2010年7月1日，程序性制裁的主要举措——非法证据排除规则——终于通过两个权威法律文件得到了确立。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），于2010年7月1日生效。

事实上，在此之前，最高人民法院和最高人民检察院对非法证据排除问题也曾作出过司法解释，但是学界普遍认为由于缺乏具体的实施机制（如证明责任、证明标准等问题），导致其无法得到有效执行。

但是本文的分析表明，事实并非如此。

虽然学界认为《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》还存在一些不足，但是普遍认为“两个证据规定”将会有助于实现程序性制裁的目标，“有效地遏制侦查违法取证现象的发生”［3］并“促使侦查机关采用合法的方法取证”［4］。

这个诞生于美国联邦最高法院之手，用来吓阻警察违法侦查的措施，也被中国学者寄予了厚望。

当热情退去，我们会发现：

一年多过去了，我们几乎没有听到任何来自司法实践的令人欣慰的消息，中国的刑事诉讼似乎并没有任何改观。

新近更是有人发明了“鬼洗脸”、“与狼共舞”等新奇刑讯招数。

这些新发明的招数有必要解释一下。

这是两种极富警犬基地“特色”的方法，一种是把人关到特制的笼子里，露出头部，让警犬来舔脸，命名为“鬼洗脸”；另一种，是把人戴上数十公斤的脚镣手铐后，和狗关在一起，这被称为“与狼共舞”。

（参见:

刘虎.民企老板“涉黑”称遭刑讯逼供［n］.新快报,2011-10-10（a20）.）就本质而言，现有的非法证据排除规则，哪怕是非常严厉的非法口供排除规则，根本不可能成为一个有效的制裁措施。

本文将通过对制裁威慑机制的经济学分析，层层揭示排除非法证据根本不可能成为警察违法侦查的“成本”，同时由于违法侦查可以带来极大的“收益”，所以程序性制裁的威慑效果几乎为零。

如果想要使程序性制裁真正发挥威慑违法取证行为的激励机制，就必须对现有的程序进行改造。

二、制裁的一般原理：

以刑罚为例非法证据排除规则既然被冠名为“程序性制裁”，那么就具有与刑罚等制裁手段类似的原理。

众所周知，作为一种针对犯罪的威慑手段，刑罚发挥了重要作用。

这是一个可以依靠个人经验就可以得出的结论，当然也有大量的实证研究证实了刑罚的威慑效果［5］。

从经济学的角度而言，所有的制裁措施都是通过改变激励机制来起作用的。

换言之，也就是通过“改变人们做出特定决策的成本和收益”来“改变人们的行为”［6］。

对于犯罪而言，其预期收益（benifits，下文简写为b）可能是经济收益，如盗窃、诈骗等经济犯罪，也可能是无法精确换算为金钱的情感收益，如激情犯罪。

其预期成本（cost，下文简写为c）就是被判处刑罚（罚金、拘役、徒刑等）的可能性（probability，下文简写为p）。

为了有效的吓阻犯罪活动，犯罪的预期成本必须要在某种程度上大于预期收益。

一个国家的刑罚运作当且经当p×c>b时，才能有效地威慑犯罪。

换言之，如果针对特定犯罪的刑罚过轻或者被判处相应刑罚的可能性较低，或者既轻又低，那么一个理性的罪犯就会选择实施犯罪行为，因为犯罪的预期收益超过了预期成本。

让我们举一个简单的例子来说明刑罚制裁的经济学原理。

假设张三实施盗窃行为的预期收益为2000元，但是根据他的作案经验和手段，他估计盗窃后被定罪的可能性较低，只有5%。

如果被捉获并定罪，他可能会被判处的刑罚经过折算后为20000元。

那么，对于张三而言，他犯罪的预期成本（p×c）为1000元（0.05×20000），而预期的犯罪收益为2000元。

在这种条件下，由于预期收益大于犯罪的预期成本，所以他就可能会实施犯罪，刑罚制裁对他缺乏威慑力。

有人可能提出质疑，罪犯有这么理性吗？

能够进行如此精确的计算吗？

刑罚制裁的经济学理论并不声称，一个潜在的罪犯会非常理智地进行成本收益的计算，但是确实“至少会以一种马马虎虎的方式”进行某种程度的估算。

更为关键的是，刑罚制裁的实证研究表明，不管犯罪是为了物质收益还是情感收益，也不管罪犯是否接受过良好教育，犯罪行为与被抓获定罪的可能性、刑罚的严厉性等变量存在直接联系，犯罪看起来似乎确实是一个“理性”行为［7］。

在计算犯罪的成本时，实际上还有一个基本假设：

潜在的罪犯在实施犯罪时尚未失去自由，如果他不去犯罪，他将继续享有自由。

如果他已经被判处无期徒刑，犯罪的成本收益就会发生变化。

此时，只要没有实施可能被判处死刑的犯罪，如只是盗窃狱友财物、殴打管教人员甚至越狱，不管定罪的几率有多大，犯罪的预期成本都将变为零。

因为他既然已经被判处了最严重的自由刑，就不再担心多增加几年。

不管增加多少，反正都没了自由。

换言之，由于刑罚的成本（c）为零，犯罪的预期成本（p×0）也是零，预期收益就注定会超过预期成本。

因此，罪犯就可能会选择实施犯罪。

但这个观点似乎很难成立，被判处无期徒刑的罪犯并不是都会去犯罪。

为什么？

这是因为除了监禁之外，还有其它的次级制裁措施来威慑犯罪行为，如丧失减刑的机会，关禁闭的风险等等。

在首要威慑要素不再起作用的场合，次级威慑要素也可以起到补充性的威慑作用。

对于死刑犯，由于其犯罪的成本已经绝对降至零，而且其它措施基本上起不到补充威慑的作用，所以其犯罪的可能性是最高的。

因此，对于死刑犯，我国一般都采取单独关押（或死刑犯集体关押），并加戴脚镣、手铐，尽可能地使其犯罪机会、能力降至“冰点”。

刑罚制裁的经济学分析，是以最简单的、几乎得到一致公认的成本收益理论作为它的基石，预测了一个国家的刑罚运作对潜在犯罪的威慑作用。

其分析框架及背后的原理，不限于刑罚制裁，也可以用来分析任何制裁的吓阻效果。

因此，作为对“理性人”行为进行“理性”预测的经济学，同样可以作为分析非法证据排除规则威慑效果的有力工具。

三、非法证据排除规则威慑效果的经济学分析：

以非法口供排除规则为例以刑讯逼供等违反讯问程序的排除规则为例，警察的预期收益（b）是可以获得口供，并以其作为指控犯罪的直接证据，促使法院作出有罪判决。

当然，其预期收益还不限于此，非法讯问还可以为搜集其它证据提供线索，甚至可以得到公安机关自己尚未掌握的其它案件信息。

这就是所谓的“深挖余罪”、“破积案、破隐案”。

警察的预期成本就是因口供是非法所得，可能（p）会在随后的刑事程序中被排除并导致无法认定被告人有罪（c）。

为了有效地威慑非法取证，排除规则的运作必须使警察违法侦查的预期成本在某种程度上大于预期收益。

如果用公式表示，即当且仅当p×c>b（p代表证据被排除的可能性，c代表无法认定被告人有罪的预期成本，b代表警察进行违法侦查的预期收益），排除规则才能起到吓阻警察的作用。

警察进行违法侦查的预期收益（b）总是为正值。

换言之，警察总是可以从违法侦查中获得利益，因为从事一个没有预期收益行为的机会成本是一个内在的“吓阻”因素。

也就是说，即使警察拥有大量的闲暇时间，他们也总是会从事一个对其而言更有收益的活动，而不会从事一个他们认为没有任何收益的非法行为［8］。

因此，威慑非法取证的关键性要素就在于排除证据的可能性有多大，无法定罪的成本对警察而言有多大。

（一）排除的几率根据《非法证据排除规定》，对于非法证据的排除，至少需要经过以下几个步骤，才可能会被排除：

（1）启动程序：

被告人及其辩护人必须在开庭审理前或庭审过程中，提出审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索和证据。

（2）法庭初步审查：

如果认为供述的取证合法性不存在疑问，则对指控犯罪事实进行调查；否则，法庭将要求公诉人对取证合法性进行举证。

（3）控方证明：

公诉人应当提供必要的证据证明口供的合法性，包括向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其它证据，提请法庭通知讯问时其它在场人员或者其它证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。

（4）双方质证：

公诉人举证后，控辩双方可以就口供合法性问题进行质证、辩论。

（5）法庭处理：

如果公诉人能够对供述合法性证明到确实、充分的程度，法庭确认供述合法性，准许当庭宣读、质证，否则，予以排除，不得作为定案的证据。

因此，非法供述得到排除，必须要使上述“五部曲”都以“步步为赢”为前提，一连串有利于被告人的事件必须“接二连三”地发生。

但是，这种可能性几乎为零。

第一，被告人启动非法供述调查程序的前提必须以其知晓并“敢于”行使程序性权利为前提。

在我国，绝大多数被告人在接受审判时没有辩护人的帮助据北京市学者的考察，北京律师人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护的比率不足10%。

（参见：

田文昌,陈瑞华.《中华人民共和国刑事诉讼法》再修改律师建议稿与论证［m］.北京:

法律出版社,2007:

5.），根本就不知道自己还有申请排除非法证据的权利。

法庭权利告知仅限于告知申请回避权、提出证据权、申请通知证人到庭作证权、自行辩护权和最后陈述权等