中外独立董事制度的比较及对我国的启示.docx
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中外独立董事制度的比较及对我国的启示
中外独立董事制度的比较及对我国的启示
引言
自2001年中国证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来，我国引入独立董事制度已有十几年时间。
独立董事制度的运行，在一定程度上减少了因所有权和经营权分离而导致的代理问题，改善了因信息不对称而出现的逆向选择和道德风险，优化了上市公司的内部治理，保护了中小投资者的利益，独立董事制度已经成为公司治理的重要组成部分。
中共中央组织部颁布《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》后，在2014年初出现了“独立董事辞职潮”，70余天内共有104家A股上市公司发布独立董事辞职的公告，涉及独立董事111人次，其中不乏离退休的省部级高官，上市公司的独立董事又一次成为舆论的焦点。
因此，我国独立董事制度在选拔机制，激励机制，履职状况等方面存在一定的缺陷，限制了独立董事在公司治理中发挥作用，阻碍了资本市场的健康发展。
本文从宏观制度背景和微观制度设计两方面，对中外独立董事制度进行了比较，提出了提高独立董事独立性和有效性的相关措施，以便不断完善我国独立董事制度。
1独立董事制度的基本概述
1.1独立董事制度的起源
1.1.1独立董事的概念与特征
独立董事是指不在上市公司担任董事以外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系的董事。
独立董事区别于内部董事或者执行董事的根本特征在于其独立性。
独立董事由公司的股东大会选举产生，不是由大股东或者公司高级管理层委派，不是大股东或现有公司高级管理层的代言人。
独立董事与公司没有任何业务关联和物质利益关系，所以可以从公司利益的角度出发，对于董事会的决议作出独立的判断。
1.1.2独立董事制度的形成和发展
美国是独立董事制度的发源地，早在20世纪30年代，美国证券交易委员会就建议上市公司设立“非雇员董事”，要求在大型的上市公司中应该有一定比例的董事不得是公司的高级职员。
虽然“非雇员董事”并非现代意义独立董事，但是，这些“非雇员董事”当中有不少是独立于上市公司的，可以认为它就是独立董事的雏形。
第二次工业革命以后，公司的规模越来越大，尤其是20世纪60年代以后，美国出现了大量的巨型公司。
这些公司往往是股权分散，中小股东数量庞大，难以形成合力。
中小股东没有能力也没有积极性参加股东大会，参与公司管理。
1976年美国证监会批准了一条新的法案，要求国内每家上市公司在1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。
由此独立董事制度逐渐发展成英美公司治理结构的重要组成部分。
在我国，最早设立独立董事的上市公司是青岛啤酒，其于1993年在香港证券市场上市，并按照有关规定在董事会中设立了两位独立董事。
独立董事制度正式在我国上市公司全面执行的标志是2001年由证监会出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），该意见要求上市公司必须建立独立董事制度，同时规定了独立董事的各方面要求。
1.2建立独立董事制度的原因
现代公司制度发展到20世纪初出现了深刻变化，公司的股权已高度分散，公司的所有权与经营权已高度分离。
公司的经营日益专业化和复杂化导致了职业经理层的出现，而股权的高度分散使股东再难像以前那样对公司的管理层进行直接有效的监督。
两权分离与所有者监督的弱化容易导致公司产生“内部人”控制的问题，损害股东的利益。
人们曾寄希望于资本市场和经理人才市场的约束机制能够有效地抑制“内部人”的自利行为。
然而，20世纪70年代以后在欧美出现的一系列历史悠久的著名大公司倒闭以及公司损害股东和社会利益的事件表明，单纯依靠外部市场机制还不足以对“内部人”进行有效约束。
在这样的背景下，人们开始思考和研究现有公司治理结构的问题与缺陷，而建立独立董事制度成为弥补现有公司治理结构的不足、控制和平衡执行董事和经理人权力的有效措施。
2独立董事制度与公司治理的关系
根据独立董事在公司治理中的不同职能，笔者将独立董事划分为经营独立董事，财务独立董事和法律独立董事三种类型，分析各自在公司治理中的作用。
2.1经营独立董事的作用
2.1.1提高董事会的决策职能
从国外成熟市场看，独立董事的任职资格都有严格的限制，使得独立董事大都是某一领域的知名人士或专业技术人士，他们以合理的知识结构、丰富的从业经验以及良好的职业操守受到股东的信任。
通常而言，在公司的认识和经营方面，执行董事能够表现出他对公司动态和业务的深入了解，尤其是在该行业和特定公司中钻研得越久，他的业务经验就更加丰富，但他的视野却在一定程度上变得狭隘起来。
尤其是企业发展到一定的阶段和规模后，借助独立董事把握决策水平、进行开拓创新，是十分高明和必要的选择，通过引进独立董事，特别是具有专家特色及丰富的公司或公司所在行业以外的实践经验，独立董事毫无疑问将给公司带来更广阔的视角，他们会用自己的专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。
独立董事独特的经验和技能意味着他们能在以下几个方面增加公司的价值：
为公司带来新信息、新思想、新技能；帮助公司更为广泛地接触其它行业、金融市场、政府或新闻媒体；对公司的计划和绩效评价提供客观或理性的观点；帮助管理层识别机会、预期潜在的问题，制定适合的发展战略。
2.1.2强化董事会的战略管理职能
在一个大型企业尤其是企业集团中，公司的战略可分为公司战略、业务战略和职能战略三个层次，公司战略属于最高层次的战略。
公司战略由董事会战略委员会制定，报公司董事会审批。
它根据企业的目标，选择企业开展经营的领域，配置企业所拥有的资源，使得企业各项业务相互支持、相互协调。
因此公司战略是关于企业全局发展的、整体性的长期战略行为。
作为在该委员会中任职的经营独立董事，受战略思想的指导，不仅要关注企业内部，还要关注企业外部的因素。
不仅关注企业外部环境中微观的信息，如竞争对手情况、行业市场需求、供货商、客户等方面的信息，还要关注宏观的外部信息如政治形势、社会文化环境、自然环境、法律环境和经济环境等方面的信息。
凭借其丰富的经验，专业技术和知识，可以给董事会的战略规划提供支持，参与公司的发展战略、运作、管理等，并进行判断和发表意见，主持可行性研究尤其是经营运作方面的可行性研究，从而有助于公司确定自己的使命和远景。
2.1.3辨别和防范非公允关联交易的发生
中国证监会《指导意见》明确指出，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除了应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，特别指出上市公司还应当赋予独立董事对重大关联交易的特别职权。
关联交易是指关联方之间发生的交易，它本来是一个中性的概念，但由于关联方之间存在着各种特定的利益关系，关联交易的出现可能会给其他利益主体带来损害，产生交易上的不公平，致使国内外均存在着大量的非公允性关联交易。
我国《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》要求对企业发生的关联交易，在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，而没有对关联交易的定价方法做出具体而明确的规定，这容易造成上市公司与控股关联方之间的非公允关联交易的发生。
经营独立董事在公司决策过程中，应该以其相应的专业知识和工作经验判断关联交易是否公允合法。
2.2财务独立董事的作用
2.2.1在审计委员会中，参与审查和监督约束
审计委员会作为公司治理结构的重要组成部分，在防范和发现财务报告舞弊方面扮演着极为重要的角色，它比外部审计机构更有条件了解企业的财务状况和会计处理方式，更能有效地保证企业财务信息披露的客观性。
财务独立董事能够检查公司所有重要的财务政策，对重大的变动和其它有疑问之处加以报告；检查企业财务报告，判断这些报表的完整性、准确性及公正性；评价公司的重要会计政策是否适当，会计判断与估计是否合理；确认财务报告包含了债权人要求的全部信息，这样可以保证公司的财务信息在适当的时间，以正确的形式报告给债权人，确保各个利益相关者的权益。
上市公司内部审计机构应隶属于董事会审计委员会，财务独立董事在当中起领导责任。
财务独立董事可以在监督内部审计制度及其实施方面发挥以下作用：
审查内部审计制度和内部审计程序，评价内审人员技能，决定内审财务预算；审核内部审计的财务及运作情况，审核与外部审计师的合作情况；审阅内部审计提供的审计报告及管理层的反馈意见，注意他们之间存在的分歧；审查内部审计人员的工作目标、资格、经验与培训计划。
2.2.2在薪酬委员会中，参与薪酬制定和绩效评价
现代企业对员工薪酬方面的激励方式越来越多样化，薪酬内容也越来越复杂，在薪酬计算、比较和估计，确定股权激励的效应、风险评估，考虑与税收、会计以及证券法规等相关的事宜方面无一不用到财务会计方面的知识。
另外，实行绩效薪酬，就必须对绩效进行度量与评价，包括企业的经营业绩和经营者管理业绩。
而目前流行的业绩评价的各种方法中，各种业绩评价指标都是财务知识的具体运用。
作为专业人员，财务独立董事在这些评价标准的制定、选择、计算、分析、考核与评价等方面发挥着不可或缺的作用。
因此，财务独立董事利用其专业的知识，可以制定合理有效的薪酬和考核制度，充分发挥薪酬委员会的职能。
2.3法律独立董事的作用
2.3.1保证企业决策的合法性
独立董事在法律法规等约束机制方面，和其他董事承担一样的责任。
若董事会的决议违反了有关法律法规，表决时投赞成票的独立董事，也应当追究相应的法律责任，若独立董事被大股东收买，也应当受到法律的制裁。
因此，法律独立董事积极参与董事会的运作，能够解决公司现存的有关法律方面的问题，或者避免出现有关法律问题，保证公司的运作遵守法律、法规和公司章程。
公司制实行“资本民主”，即每股代表一张选票，因此绝对或相对控股的股东可以利用选票优势把公司变成实现自身利益的工具，偏离整体股东利益，甚至损害中小股东利益，例如我国股市的圈钱游戏、大股东恶意分红等行为。
引进法律独立董事，将形成对大股东权力的有力制约，可以保障中小股东的权益，防止大股东侵犯中小股东的利益，促进上市公司和证券市场的健康规范发展。
2.3.2加强独立董事代表公司起诉的权力
在英美国家，执行董事违法侵害公司利益或小股东利益时，独立董事可以以
公司名义向执行董事提起诉讼，由法院裁定执行董事是否违反相关法律法规。
所以，当法律独立董事发现执行董事存在违法行为时，可以依靠国家强制力来纠正，发挥监督作用。
2.3.3帮助公司遵守和维护社会道德
近年来，公众对公司的社会责任与道德要求越来越高，来自社会各方的压力
促使董事会必须将公司的道德问题提到董事会的议事日程上来。
与此同时，如果
公司无视其在环境保护、劳动安全、平等就业机会等方面的责任，则公司被起诉
的可能性将会大大增加。
因此，法律独立董事可以保证公司的运作不违反有关的要求和标准，监督公司是否达到股东、雇员、债权人、供应商、消费者、政府等主要利益相关者的预期。
3中外独立董事制度的比较研究
美国是世界上最早建立独立董事制度的国家，经历了几十年的摸索与实践，在独立董事的选拔、激励和考核方面有着比较成熟的规范，因此本文主要针对中美两国的独立董事制度进行比较研究。
3.1宏观制度背景比较
3.1.1公司治理模式的比较
美国的公司治理采用的是“一元制”结构，由股东大会选举董事会，不另外设置监事会，董事会与全体股东之间存在着无法避免的利益冲突，完全依靠董事会内部监督也无法达到预期的效果，建立独立董事制度可以对公司的管理层进行更好的监督。
而我国使用的是“二元制”治理模式，除了股东会和董事会，还存在专门执行监督职能的监事会，董事会和监事会都由股东大会选举产生，相互之间不具备直接任免、控制的权力。
但是，董事会有权直接决定公司的重大经营决策，而法律赋予监事会的权力有限，缺乏足够的制衡机制，导致监事会对董事会和经理层的监督流于形式，无法发挥出应有的监督作用。
3.1.2上市公司股权结构的比较
美国上市
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