关于建设工程施工合同的评析和建议.docx

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关于建设工程施工合同的评析和建议

关于2017版《建设工程施工合同（示范文本）》的评析和建议建领城达

关于2017版《建设工程施工合同（示范文本）》的评析和建议

作者：

周吉高、李瑞升（单位：

上海建领城达律师事务所）

2017年9月22日，住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布《住房城乡建设部工商总局关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知》。

两部门表示，为规范建筑市场秩序，维护建设工程施工合同当事人的合法权益，对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称“2013版示范文本”）进行修订，并制定《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称“2017版示范文本”），2017版示范文本自2017年10月1日起执行，2013版示范文本同时废止。

施工合同是规范建设单位与施工企业之间权利义务关系最为重要的依据，尽管法律、法规并未强制规定必须使用建设工程施工合同（示范文本），但存在大量不使用示范文本签约,施工合同就无法在建设行政主管部门通过备案，进而影响办理施工许可证等手续的现象。

因此，作为建筑房地产领域的专业律师，示范文本对于笔者和笔者的主要客户有着极其重要的意义。

为更准确地理解2017版示范文本，笔者通过初步学习和研究2017版示范文本，并比较2017版示范文本与2013版示范文本的差异，形成了一些个人心得，希望能与各位读者和客户分享、交流。

一、2017版示范文本与2013版示范文本的差异及修订依据

（一）2017版示范文本与2013版示范文本的差异经对比统计，两版示范文本一共存在九处差异，分别是通用条款七处，专用条款一处和附件3工程质量保修书一处。

重要的修改集中在通用条款第15条，其他条款主要因与该条存在关联而被相应调整。

2017版示范文本没有新增或删减条款。

2017版示范文本对旧版文本的修改仅涉及质量缺陷责任期和质量保证金两方面，其中针对质量缺陷责任期的修改主要在于：

1.将缺陷责任期起算点由实际竣工日期调整为工程通过竣工验收之日（通用条款第15.2.1条、附件3工程质量保修书），但两者在本质上没有太大区别。

2.补充约定因承包人或发包人原因导致无法在约定期限内进行竣工验收时缺陷责任期的起算点，分别为工程实际通过竣工验收之日，或承包人提交竣工验收报告90天后（通用条款第15.2.1条）。

针对质量保证金的修改主要在于：

1.将预留质量保证金的上限由工程价款结算金额5%调减至3%（通过条款第15.3.2条）。

2.补充约定发包人在返还质量保证金的同时应当支付同期银行贷款利息（通用条款第15.3.2条）。

3.细化质量保证金的返还条款，具体包括返还申请、核实程序，逾期答复的后果，未约定返还期限或返还期限约定不明时的期限确定，逾期返还的违约责任以及争议和纠纷解决程序（通用条款第15.3.3条）。

4.将履约保证金、银行保函等履约担保方式增加作为质量保证金的替代方式（通用条款第1.1.4.4、14.1、15.3条、专用条款第15.3条）。

5.增加有关质量缺陷责任期内鉴定及维修费用承担责任主体、质量保证金在扣除鉴定及维修费用后不足的索赔权利之约定（通用条款第15.2.2条）。

（二）2017版示范文本的修订依据2017年6月27日，住房和城乡建设部、财政部联合发布《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号），2017版示范文本系根据该通知提及的《建设工程质量保证金管理办法》，在2013版示范文本的基础上修订形成。

二、名为“2017版示范文本”，实为2013版示范文本的局部修订文本根据前述分析，两版示范文本的差异在于缺陷责任期和质量保证金，2017版示范文本针对原版本的修订主要集中在通用条款第15条，并不涉及其它内容。

因此，示范文本名为2017版，实为2013版的局部修订文本。

如果读者对2013版示范文本比较熟悉，则仅需了解两者的差异即可。

应予特别说明的是，编制示范文本的部门应当对示范文本的版本更新保持极大的克制。

作为普遍适用于某个领域的示范合同，示范文本在制定和修订时应当充分考虑建设工程施工领域在相当一段时间内可能发生的变化，并避免过快的版本更迭。

否则对于使用示范文本的当事人、咨询人员、监理人员等主体而言，他们通过较长时间的学习得以熟悉并使用某版示范文本后，又需要再次花费时间和认识上的成本掌握新版示范文本。

对比由国际咨询工程师联合会编制的FIDIC合同条件，后者各版本之间往往相隔较长时间，且版本更新的原因主要在于土木工程、建筑市场的重大变化，法律、法规的发生重大变更，或合同条件经过长期适用后暴露出了明显的瑕疵、缺陷。

在2013版示范文本施行至今的四年中，上述重大变化并不存在，这从2017版示范文本的修订依据仅为部门规范性文件（《建设工程质量保证金管理办法》）可以得到印证。

即便需要修订2013版示范文本的，也应以全面更正2013版示范文本存在的瑕疵、缺陷为目的。

但令人遗憾的是，2017版示范文本反而对此保持了沉默。

三、2017版示范文本修订的条款存在瑕疵，原因在于《建设工程质量保证金管理办法》本身存在瑕疵通用条款第14.1款约定“竣工结算申请……（3）应扣留的质量保证金。

已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外”，但“已缴纳履约保证金的除外”的示范条款并不准确。

这是因为，如果当事人约定在工程通过竣工验收之日返还履约保证金，则仍需要扣留质量保证金（即预留质量保证金），直至缺陷责任期限届满。

出现该瑕疵，原因在于《建设工程质量保证金管理办法》第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”本身存在问题。

类似瑕疵在通用条款第1.1.4.4、15.3条和专用条款第15.3条中同样存在。

通用条款第15.2.2条约定“如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除”，同样存在不合理之处。

银行保函是银行作为保证人向发包人出具的担保文件，而非具备金钱性质的有价证券，发生索赔事项时，发包人可凭银行保函要求银行兑付相应款项，但无法从银行保函中扣除相关费用。

出现该瑕疵，原因在于《建设工程质量保证金管理办法》第九条“如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除”本身存在瑕疵。

四、2017版示范文本对2013版的修订内容，对承包人有利。

有利的内容主要体现在以下四个方面：

1.预留质量保证金的上限由工程价款结算金额5%调减至3%；2.返还质量保证金的同时，发包人需要支付同期银行贷款利息；3.细化质量保证金的返还条款，便于承包人及时收回质量保证金；4.增加履约保证金、银行保函等作为质量保证金的替代方式，可以减轻承包人的部分资金压力。

五、关于编制或者修订示范文本的建议笔者认为，编制或修订示范文本时需要注意以下几点：

第一，应确保示范文本的质量水准，否则将降低有关主体采用示范文本的意愿，或者对采用示范文本的当事人在履约过程中造成不必要的麻烦。

文本的质量水准主要体现在：

（1）示范文本自身应当合法有效；

（2）示范文本各条款的内容、前后条款、各组成文件应逻辑有序且严密；（3）条款内容表述精准、明确、无歧义；（4）条款具有可操作性，能被当事人所接受。

第二，可以通过修订方式完善示范文本的，尽量不要制定新版示范文本。

第三，尽快修订存在较多瑕疵的示范文本。

考虑到2013版示范文本存在一定瑕疵，使用率不高，并且容易在履约过程中产生歧义，但新修订的2017版示范合同并未对此有所更正，笔者建议在下次修订示范文本时着重修改、完善2017版示范文本中存在的瑕疵、缺陷、错误。

附1：

2013版《建设工程施工合同（示范文本）》与2017版《建设工程施工合同（示范文本）》修改条文对照原条款（2013版）修订后条款（2017版）封面住房和城乡建设部住房城乡建设部通用合同条款1.1.4.4缺陷责任期：

是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。

1.1.4.4（增加预留质量保证金之已缴纳履约保证金的除外约定）缺陷责任期：

是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。

14.1竣工结算申请……（3）应扣留的质量保证金；

14.1（增加扣留质量保证金的除外约定）竣工结算申请……（3）应扣留的质量保证金。

已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外；15.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。

单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。

因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

15.2.1（调整因发包人原因导致无法按约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期限起算点）缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。

单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。

因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。

因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

15.2.2工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过24个月。

15.2.2（增加维修费用谁承担）缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。

如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。

承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。

发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。

但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。

由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

15.3质量保证金经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。

15.3质量保证金（履约担保代替质量保证金）经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。

在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。

15.3.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留有以下三种方式：

……（3）双方约定的其他扣留方式。

除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第

（1）种方式。

发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。

15.3.2质量保证金的扣留（保证金比例由5%调整为3%）……（3）双方约定的其他扣留方式。

除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第

（1）种方式。

发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。

如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。

发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。

15.3.3质量保证金的退还发包人应按14.4款〔最终结清〕的约定退还质量保证金。

15.3.3质量保证金的退还（单独增加退还保证金的约定）缺陷责