合同基础知识.docx

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合同基础知识

合同根底知识

合同制作根本步骤之一：

前期准备

　　在下笔以前，你应该：

　　〔1〕清楚地了解当事人的要求

　　〔2〕了解交易结构以及商务背景

　　〔3〕进行相应的调研

　　〔4〕考虑怎样利用合同先例文本

　　在下笔起草合同之前，首先要清楚地了解当事人的要求，包括当事人在本次交易中的商业目标。

其次要了解整个交易的结构以及商务背景，包括：

当事人与对方过去是否有过类似交易，以及双方在本次交易中所处的地位等。

随后要进行相应的法律调研。

虽然根据合同自由原那么，合同绝大局部条款由双方当事人约定，但是也有一些强制性、禁止性法律规定会对当事人的权利和义务产生实质性的影响，因此，律师要了解这些规定并采取相应对策。

律师最后还要考虑是否有适宜的先例文本以及如何加以利用。

下面我们逐项进行讨论。

 　　第一节　清楚地了解当事人的要求

　　前期准备：

你应该明确了解当事人要求之一：

　　当事人的商业目的是什么？

　　提问

　　与你交谈的人士是否对你了解情况最有帮助，

　　该交易对当事人有多重要？

　　当事人希望以何种方式到达其商业目的？

　　是否有其他方案可供选择？

　　交易各方的动机是什么？

　　当事人注重的是“结果〞还是“手段〞，还是两者都要兼顾？

　　律师首先应该明确当事人希望通过执行该合同而到达的商业目标，所采取的主要方式是向客户提问。

因为很多客户并不清楚自己需要律师起草的合同类型，律师要通过提问的方式来了解当事人的商业目标，对之加以评估，最终确定符合客户实际需要的合同类型。

在这个过程中律师要考虑与之交谈的人是否对了解情况最有帮助。

此外，还要了解该交易对当事人的重要性，根据交易对当事人的重要程度起草相应的合同一一即对于一般性的交易，只需起草较为简单的合同；而对于重要的交易，那么需起草篇幅较长、权利义务规定得较为详细的合同。

例如，如果合同标的是租赁复印机作为办公设备，租期1年，提前30天通知可以终止合同，同时每月的租金也不高。

这种合同对当事人通常并不是很重要，因而当事人不会希望律师在该交易上花费太多的时间。

反之，如果当事人欲购置一家生产复印机的工厂，那么这个交易对当事人非常重要，律师此时要考虑的问题与租一台复印机完全不同。

在实际操作过程中，很多交易对当事人的重要性开始不是很明显，而是需要律师与当事人沟通后做出判断。

　　举例来说，如果交易在两个关联公司之间进行〔如一方是国外母公司，另一方是国内子公司〕，通常合同真正重要的读者并非交易对方，而是相关的第三方〔如海关或银行〕〔我们在这里不考虑当事人一方是上市公司的情况，因为在那种情况下，可能会有特定的披露和批准要求〕。

因为只有在相关第三方确定交易存在的情况下，才不会对付款、设备人关等交易环节造成障碍。

在这种情况下，即使所涉及的交易比拟重要且复杂，仍可能只需要一份相对简单的合同。

但如果该合同涉及第三方的利益，那么律师需要考虑许多全新的问题，要根据各方当事人之间的关系对合同条款进行调整。

比方，国外母公司从银行取得货款后转贷给国内子公司，它们之间的贷款合同就可能与独立的两方之间的贷款合同一样。

　　了解当事人的商业目标及交易背景后，下一个步骤同起草法律咨询函时相似，即了解客户打算以何种方式到达其商业目的。

我们在介绍起草法律咨询函时已经进行了详细的说明，此处不再赘述。

　　在下笔以前，律师需要了解当事人要求提供什么文件，这主要取决于工程进行的阶段。

当事人在交易初期和交易谈判结束时要求律师提供的文件完全不同。

下列图列出从交易开始至交易谈判结束期间可能需要的文件，这一系列文件有各自不同的特点，而这些特点取决于文件读者的身份和工程阶段。

　　前期准备：

你应该明确了解当事人要求之二：

　　当事人要你提供什么文件？

　　交易结构建议？

　　交易要点？

　　备忘录？

　　合同草稿供当事人内部讨论？

　　合同草稿供当事人与对方谈判用？

　　供双方签字的合同终稿？

　　供当事人在一系列类似交易中采用的范本？

　　就讨方提供的合同文本出具修改意见？

　　合同是英文本、中文本，还是双语版本？

　　当事人何时需要合同文本？

　　当事人预计就此项效劳支付多少律师费？

　　如果律师提供的文件与当事人的期望不符，将会给双方的工作关系蒙上阴影。

例如，在工程初期，当事人会提出商业目标并希望律师做出一个最有利于实现其商业目标的交易结构建议书。

如果在客户确认交易结构之前，律师就向当事人提供详细的合同，就会让当事人感觉很唐突。

　　交易要点和备忘录看起来有些类似，但在具体操作中可能是两个不同性质的文件。

交易要点列出己方客户所设想的工程结构和步骤并发给合同的相对方，要求对方确认能否按照所列内容实施工程；而备忘录通常是双方在就工程的一些根本条款达成一定共识后，对形成共识的事项予以记载并就工程谈判如何继续进行所做出的约定。

在实际操作过程中，这两者之间可能没有明显的界限。

交易要点也可以反映双方当事人对工程整体的安排，而备忘录也可以由一方起草后交给对方，征求对方的意见。

所以，在起草和审阅工程文件时，重要的是了解该文件的用途及读者对象，而不必拘泥于文件的名称。

　　供当事人内部讨论的合同草稿与发给对方的草稿之间有较大差异。

律师在供当事人内部讨论的文本中会就一些条款提供两个或三个可供当事人选择的文本，中间可能还会插入对各文本利弊的说明。

该版本通常包含当事人内部的商业秘密，如谈判的策略和商业动机，因而不应透露给对方当事人。

只有在经过内部讨论并最后定稿后，合同的草稿才会提交给合同相对方作为谈判文本。

　　送交对方的谈判文本同双方最后签字的合同稿之间也有很大的差异。

律师一定要注意双方谈判稿应该包括的条款。

例如，假设当事人已经同对方就一个具体的工程花费了6个月时间进行谈判，并且就某些商务条款已经达成一致，要求律师提供反映双方共识的合同稿供双方确认。

如果在这个合同文本中律师新增对自己当事人有利而对对方不利的条款，不仅会使对方当事人不满，也会使自己的客户处于为难境地。

最后，在提交签字版本前，律师一定要向当事人确认双方对各条款均认可。

总而言之，在整个合同起草过程中，律师要充分理解当事人的要求，只有这样，律师起草的合同才能够最大限度地保护当事人的利益，同时又最有利于交易的完成。

　　律师起草供当事人在一系列类似交易中所采用的标准合同文本应有别于针对特定工程制作的合同文本。

作为标准文本，要考虑其中条款的普遍适用性，而作为特定工程合同，那么要考虑当前工程的具体特点。

　　律师在执业过程中经常会应当事人要求审阅对方起草的合同并提出修改意见。

此时律师应询问当事人是就所有条款进行全面评论，还是仅限于审阅涉及当事人关键利益的条款并提出相应的修改意见。

这些都对到达客户的期望值产生关键作用。

　　在涉外商事交易中，当事人通常会要求律师起草一份合同的不同版本——中文版、英文版或中英双语版本，律师一定要向当事人确认其所要求的合同的语言版本，以免最后工作成果与当事人的预期不符。

　　合同制作的前期准备工作中最后两项同制作法律咨询函一致，即确认当事人需要合同文稿的时间以及预计支付的律师费数额。

　　第二节　了解交易结构和当事人背景

　　第一，律师要了解参与交易的当事人的数量、相互之间的关系；并且要了解各当事人的法律地位，包括法律行为能力和相应授权。

　　前期准备：

你应该了解该交易结构和商务背景之一——此项交易的当事人：

　　有几个当事人？

　　合同主体关系

　　法律地位

　　当事人之间的法律关系

　　签约能力

　　签约授权

例1：

　　此项交易的当事人

　　甲方

　　买方

　　中外合营企业

　　需要董事会批准

　　签约人是否获得相应授权？

　　乙方

　　卖方

　　香港公司

　　对甲方控股的外方投资者的全资子公司

　　丙方

　　分包商

　　非法人美国财团

　　需要全体财团成员的批准

　　签约人是否获得相产授权？

　　例如，在一个涉及三方当事人的交易中，甲是买方，乙是卖方，而丙是代表乙方向甲方提供效劳或部件的分包商。

甲方是一家中外合营企业，乙方是一家香港公司，而丙方是一个非法人的美国财团。

乙方是甲方控股的外方投资者在香港成立的全资子公司。

因此甲方和乙方实际上是关联公司，它们之间的交易是关联交易。

就签约能力而言，甲方要签订本合同一般需要其董事会通过决议批准。

在很多买卖合同中，通常对签约授权并没有明确的要求，无须董事会批准，因为买卖行为应属公司的正常业务。

但在一个典型的合营企业章程中，需要董事会批准的事项会包括关联方交易，即合营企业与任何一个股东进行关联方交易需要董事会批准，即使不是一致批准，也至少需要包括对方董事会成员的半数以上批准。

因为在合营企业中，少数股股东通常面临的风险是控股股东操纵合营公司与其关联方交易，通过转移定价机制把原本应属于合营公司的利润转移到自己的公司。

因此，作为一名好律师，在起草合营合同过程中应该将关联交易列为须经董事会中由少数股股东委任的董事批准才能实施的事项。

　　在本工程中，丙方是一个非法人的美国财团，通常财团中的任何一个成员要代表财团签订合同都要得到全体财团成员的同意。

在合同签字人问题上，因为合营企业面临着签约授权问题，丙方也面临着签约授权问题，因此需要实施一个额外确实认步骤，确认代表这几方签字的人确实得到了适当的授权。

　　前期准备：

你应该了解交易结构和商务背景之二——交易的商务背景：

　　各方此前是否有合同关系？

这些合同关系是否与本交易有关？

　　你的当事人与其他各方之间从前是否签订过类似合同？

　　这项交易是否要通过招投标进行？

　　交易的哪一方处于优势地位？

　　本交易对你的当事人有多重要？

　　第二，律师应考虑合同各方在本工程之前是否有过业务关系，并且这些业务关系同现在要进行的交易是否有关联。

在签订新合同时，律师应防止使当事人在新合同项下的义务与在此前签订的合同项下的义务产生矛盾，否那么当事人在实施新合同过程中就有可能处于对新合同违约或者对原合同违约的为难地位。

即使是同一类型的交易，合同内容会因具体工程情况的差异而不同。

如果需要对合同的内容进行变更，律师必须能向客户解释做出变更的原因。

　　前期准备：

你应该了解交易结构和商务背景之三——各方在合同中的地位以及相应的权利和义务：

　　与该交易相关的国际行业惯例有哪些？

　　当地的行业惯例有哪些？

　　各方已就哪些事项达成一致？

　　各方还须就哪些事项进一步磋商？

　　第三，律师应考虑在一个具体的交易中双方所处的地位。

处于优势地位的一方有能力拒绝接受对方某些条款。

如果己方当事人处于相对弱势地位，律师在起草合同条款或审阅修改对方合同条款时就应考虑己方当事人可接受的底线。

在招投标工程中，投标方会向发标方投送标书并对发标方制定的工程合同条款进行逐条应答。

发标方和投标方的谈判地位通常比拟悬殊。

由于发标方会在假设干个投标人中进行选择，因而如果某一投标方的合同条款与其他投标人的合同条款相比更为苛刻，该投标方就很有可能在此轮竞标中被淘汰。

此时，投标方的律师面临较大的挑战，需要在降低当事人风险的前提下使当事人有时机中标。

有些招标书明确规定，投标方必须符合全部要求，任何不符将视为废标。

此时律师的主要职责是要对招标方提供的合同进行审阅，要向当事人解释清楚按照招标方的版本签订合同所要承当的风险。

律师应该利用自己的经验，对投标各方的状况做出判断，关注其他投标方是否可能容许招标方的全部条件。

如果招标书中存在较多的苛刻条款，就要考虑是否存在所有的投标方均无法完全符合要求的可能。

如果所有其他投标方均不能百分之百地符合招标方的要求，那么己方当事人即使对某些合同条款提出保存意见，仍有时机在新一轮的投标中胜出。

在有的招标工程中，并不要求投标方完全符合招标方所有的要求，而允许投标方提出修改建议。

此时，律师需要做出判断，考虑应该提出哪些修改建议，既不能过于苛刻致使己方当事人在评标过程中处于不利地位，也不能过于保守而使当事人承当不必要的风险。

　　有些工