浅谈对违法广告行为的查处.docx

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浅谈对违法广告行为的查处

浅谈对违法广告行为的查处

随着市场经济的不断发展，广告在我们的经济生活中发挥着越来越重要的作用。

但是由于市场经济发展水平不平衡，《广告法》、《广告管理条例》及其相关配套法规在广告的监管中存在缺失，广告监管新问题的出现等多种客观原因；广告巨额收益，一些广告主恶意违法发布广告等主观原因，使得违法广告行为在一定范围内存在，这些行为不仅扰乱了广告市场秩序，破坏了市场竞争的公平性，损害了消费者及整个社会的公共利益，也严重阻碍了广告业自身的发展和提高。

工商行政管理机关是广告的监督管理机关，法律赋予了工商机关对广告行为的监管职能。

随着“三定方案”的实施，工商机关监管职能进一步调整和停止征收“两费”，身处监管执法第一线的基层执法人员，对违法广告这种显而易见的违法行为，理应加强查处力度。

下面，就如何查处违法广告行为，结合学习相关法律法规，与同志们共同探讨。

一、违法广告的适用范围

广义的广告是指向公众介绍商品、服务内容或文娱体育节目的一种宣传方式，一般通过报刊、广播、招贴等形式进行。

按广告活动的目的是否具有营利性来分，可分为营利性广告和非营利性广告两类，非营利性广告也称为公众服务性广告，如社团广告、个人启事广告、节日广告等；营利性广告也称商业广告，其中又分为商品及服务广告和文化娱乐广告两种。

我们所要查处的违法广告是指《广告法》第二条：

“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”规定的商业广告。

因此，工商机关查处的违法广告范围，只包括商业广告，即营利性广告，而不包括非营利性广告。

二、违法广告案件的线索来源

从实践的角度看，这类案件的线索主要来源于六个方面：

一是工商执法人员在日常巡查中发现；二是消费者投诉和群众举报；三是人大代表、政协委员的议案、提案；四是上级交办；五是有关部门转办（含地方党政主要领导的批示）；六是在查办其他类案件时发现。

执法人员日常巡查中发现是取得违法广告案件线索的主要途径。

广告即广而告知，商品经营者或服务提供者做广告就是为了让公众知晓其商品或服务，以达到销售商品或提供服务的目的，由此可见，此类违法行为不存在隐蔽性，也就是说违法行为就摆在执法人员的面前，只是能否发现、能否找到处罚依据、能否处罚到位的问题。

因此，发现此类案件线索的关键是执法人员对相关法律、法规和规章知识的了解程度，只有掌握了相关的知识，才能对广告行为是否存在违法性做出准确的判断。

这就要求执法人员要注重对此类知识的学习，尤其是要掌握各类广告的审查标准，平时对各种广告多观察、多了解、多分析，从中发现案源，进而查办案件。

消费者投诉和群众举报是案件来源的一个重要途径。

受理消费者投诉和群众举报的过程，也是发现案件线索的过程，通过对投诉、举报的侵权、违法行为进行认真的分析，常常能发现虚假宣传等违法广告及其他案件线索。

查办其他类案件是发现违法广告案件线索的便捷途径。

到达一个办案地点，第一个文书就是制作现场检查笔录，在制作现场检查笔录的同时很容易从当事人使用的牌匾、字号名称、商品的包装中发现违法广告行为存在其中。

三、确定实施违法广告行为的主体

发现违法广告案件的线索后，首先要确定实施违法行为的主体。

也就是说要先查明广告主（指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人）、广告经营者（指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人）、广告发布者（指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织）是谁，是什么地方的人、在什么地点、通过什么样方式实施的违法行为。

此时的调查，可从侧面出发，不宜和相关当事人发生正面接触。

四、确定违法广告案件的管辖权

《广告法》第六条规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”。

此条确定了县级以上工商行政管理机关对查办本辖区内违法广告案件的管辖权。

但也有例外：

国家工商总局第28号令第八条规定，“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。

广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。

”此条规定对利用“广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。

也就是说查处利用以上途径发布违法广告的行为，首先要确定广告发布者是不是在本辖区区域内，如果不在本辖区区域内，则不具有管辖权，同时，应将广告发布者的违法情况向有管辖权的工商行政管理机关移送。

特殊情况：

广告发布者所在地的工商机关认为对异地的广告主、广告经营者处罚有困难的，可将案件移送到广告主、广告经营者所在地工商机关管辖。

如：

甲县工商局发现甲县某人通过甲县某广告公司在乙市电视台发布虚假广告。

甲县工商局对乙市电视台发布虚假广告的违法行为不具有管辖权，并应将此情况移送乙市工商局。

如果乙市工商局认为对甲县某人和甲县某广告公司处罚有困难，可将对甲县某人和甲县某公司的处罚移送给甲县工商局进行处罚。

此时，甲县工商局才对甲县某人和甲县某公司的违法广告行为有了管辖权。

不同媒介的广告发布者所在地的确定原则：

1、利用广播发布违法广告，广告发布行为地就是电台所在地；

2、利用电视发布广告，广告发布行为地就是电视台所在地；

3、利用报纸、期刊发布广告，广告发布行为地就是报刊社址所在地。

4、利用电影发布违法广告，只能是将电影发行商所在地作为发布地。

5、利用互联网发布违法广告，应以上传广告信息的主体所在地为发布行为地。

五、违法广告案件的调查

（一）调查前的准备

1、搜集相关的证据。

即广告的载体，如：

报纸、杂志、宣传图册、电视录像、户外广告照片、商品的外包装物等等。

2、确认违法广告行为。

详细地查阅相关的法律、法规、规章对违法行为定性，找出处罚依据（附：

违法广告行为的主要表现形式及处罚依据）。

法律、法规和规章没有明确规定的行为，查阅国家工商总局对此类行为的答复和相关的司法解释，进一步确认该违法行为。

一般来讲，国家工商总局的答复都是对平时在基层执法办案过程中出现的疑难问题进行的明确答复，因此，在日常工作中应注意对此类答复的学习。

有法可依是查办案件的必要条件，没有处罚依据的案件，最终会徒劳无功。

3、立案。

对确认有管辖权和明确的处罚对象及处罚依据的违法广告案件报经县级以上工商行政管理局负责人批准后展开调查。

（二）案件的调查取证

1、制订周密计划。

案件调查前要对办案人员要进行分工（如：

询问当事人的、写询问笔录的、写现场检查笔录的、查账查库的、控制当事人的、清点物品的、出具相关扣留手续的、加贴封条的、照像录像的、看管扣留物品的等），到现场后各司其职。

对案件查办过程中的各种突发事件（如：

当事人不配合、暴力抗法、与案件不相关的人的阻挠等）要做好充分思想准备，必要时可请公安机关配合到场进行调查。

2、及时沟通和汇报。

对要查办的案件和局领导及相关部门（纪检、检察、公安、当地政府等部门）及时沟通和汇报，取得领导们的支持，给领导将来应对当事人时提供一个时间和准备（因为我们所要查办的案件可能涉及一些与当地政府关系密切的部门，如：

医院、电力、电信、大型企业等等）。

4、准备必要的法律文书和工具（现场检查笔录，询问笔录，询问通知书，扣留封存财物通知书，送达回证，照像录像设备、车辆等）。

5、需要查明的案件事实

（1）当事人的身份；（自然人、法人、个体工商户、其他组织。

）

（2）立案调查的违法行为是否存在；（涉及前置审批事项的是否办理了相关许可手续，许可证明文件是否在有效期，发布户外广告是否办理了户外广告登记证、广告的内容是否真实等，总之是否违反了相关的法律、法规、规章的规定）

（3）立案调查的违法行为是否为当事人实施。

（广告主、广告经营者、广告发布者、当事人或雇工）

（4）实施违法行为的手段、后果以及其他情节；（新闻、报刊、广播、电视、电影、印刷品、互联网、户外广告、包装物等；广告费用的收支情况，有无违法所得）

（5）当事人的责任；（对违法行为定性，找出处罚依据）

（6）当事人有无法定“情节严重”，或者从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（多次违法，影响恶劣，后果严重等从重处罚情节；行政处罚法第二十五条、第二十六条、第二十七条规定的从轻、减轻及免除处罚情节）

（7）其他与案件有关的事实。

（三）案件调查终结

通过全面调查取证，获取了证明当事人违法事实的相关证据，查清了全部的违法事实，符合结案条件的，撰写《调查终结报告》和《行政处罚建议书》，报法制部门审批后，下达行政处罚决定书，办理结案手续。

总之，能否办好违法广告案件关键是看办案人员对查办广告案件的重视程度，当我们真正关注违法广告的时候才会对它的一切产生了解的兴趣，才会认真地学习相关的法律、法规、规章及相关广告的审查标准，也只有掌握了相关的专业知识，才能办好违法广告案件。

附：

违法广告行为的主要表现形式及处罚依据

广告违法行为的表现形式主要有三类：

一是违反广告经营资格管理规定的行为；二是广告内容与广告经营活动违法；三是特殊广告违法行为。

（一）违反广告经营资格管理规定的行为包括：

1、广告经营者无证照经营广告业务的；

2、广告经营者超越经营范围经营广告业务的；

3、未取得《广告经营许可证》从事广告经营活动的；

4、提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得《广告经营许可证》的；

5、《广告经营许可证》登记事项发生变化未按规定办理变更手续的；

6、广告经营单位未将《广告经营许可证》正本置放在经营场所醒目位置，经责令改正而逾期不改的；

7、伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他方式转让《广告经营许可证》的；

8、广告经营单位不按规定参加广告经营资格检查、报送广告经营资格检查材料的，无正当理由不接受广告监督管理机关日常监督管理的，或者在检查中隐瞒真实情况或提交虚假材料的；

9、广告客户申请刊播、设置、张贴的广告，其内容超出广告客户的经营范围或者国家许可的范围的；

10、广告经营单位在核准登记后一年以上未开展正常广告经营业务，经责令办理广告经营注销手续而拒不办理的；

11、在广告经营资格检查截止日期前未参加检查的广告经营单位，自广告监督管理机关发布公告之日起，三十日内无正当理由仍未到广告监督管理机关接受检查的；

12、广告经营单位，未按规定时间报送广告经营资格检查材料的；

13、广告经营单位在广告经营资格检查中隐瞒真实情况，弄虚作假的；

14、广告经营单位尚未建立和执行广告经营基本管理制度，经责令其限期改正而逾期仍未改正的；

15、广告经营审批登记事项发生变化，未及时办理广告经营许可变更手续的；

16、广告经营单位不按规定报送《广告经营单位基本情况统计表》，经责令限期补报而逾期仍未补报的。

以上行为定性和处罚依据为：

《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》、《广告经营许可证管理办法》、《广告经营资格检查办法》、《无照经营查处取缔办法》、《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例实施细则》。

（二）违反广告内容及广告活动管理规定的行为

1、利用广告对商品或者服务作虚假宣传的；

2、广告客户利用广告弄虚作假，欺骗用户和消费者的；

3、广告经营者帮助广告客户弄虚作假的；

4、发布的广告内容违反《广告法》第七条有关禁止性规定的；

5、刊播、设置、张贴的广告有下列内容的；

（1）违反法律、法规的；

（2）损害我国民族尊严的；

（3）有中国国旗、国徽标志、国歌音响的；

（4）有反动、淫秽、迷信、荒诞内容的。

6、广告使用的语言文字不符合社会主义精神文明建设的要求，含有不良文化内容的；

7、违反《广告语言文字管理暂行规定》其他条款，经责令限期改正而逾期未能改正的；

8、发布法律、行政法规禁止生产、