民诉第4章 当事人和代理人.docx

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民诉第4章当事人和代理人

　　第四章　　当事人和代理人

　　　　　　　　　第一节　　当事人概述

一、当事人的概念和特征

（一）概念和特征

1.概念

――民事诉讼当事人，是以自己的名义要求人民法院保护民事权利或者法律关系、受人民法院裁判约束的人。

（1）利害关系当事人

（2）权利保护当事人

（3）程序当事人

2.特征（立法：

利害关系当事人）

（1）因自己的民事权利或相关的民事权利义务发生争议

（2）以自己的名义进行诉讼　

（3）受法院裁判约束

（二）当事人的种类

1．一般审判结构：

原告、被告、（无独立请求权和有独立请求权）第三人

共同诉讼人（普通和必要）、　　诉讼代表人　

2.审理阶段

第一审普通程序和简易程序　　原告和被告；

第二审程序，　　　　　　　　上诉人和被上诉人　

特别程序中，　　　　　　　　申请人、债务人等。

审判监督程序（适用一审程序）原审原告、原审被告、原审第三人；

（适用二审程序）原审上诉人、原审被上诉人、原审第三人；

执行程序，　　　　　　　　　申请人和被申请人（或申请执行人和被执行人）。

（三）当事人的构造

二面诉讼；三面诉讼

（四）当事人的诉讼权利

1.程序参与权

（1）接受诉讼通知权

（2）诉讼听审权

2、程序选择权

（1）诉讼行为实施的选择

（2）具体程序选择

（3）审理方式

（4）管辖法院

3、程序救济权

（1）上诉

（2）对程序提出异议

4、获得及时裁判权

（五）诉讼义务

1、依法行使诉讼权利

2、遵守诉讼秩序

3、履行生效法律文书　

二、当事人的民事权利能力和民事诉讼行为能力

（一）民事诉讼权利能力的概念

1、概念

――能够成为民事诉讼当事人的资格；

有民事诉讼权利能力才可能成为当事人。

2、时间届点

（1）自然人始于出生，终于死亡；

（2）法人始于依法成立，终于法人终止（合并、分立等）

３、与民事诉讼权利能力的关系

（1）有民事权利能力的人一定有民事诉讼权利能力。

自然人、法人

（2）无民事权利能力的人可能有诉讼权利能力。

非法人组织；　

（二）民事诉讼行为能力

１、概念

――当事人以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力；　

注意：

民事诉讼行为能力和能否成为当事人没有关系；

２、种类

民事诉讼行为能力　　　　2种有无

民事行为能力　　　　　3种有无+限制　　　　

３、与民事行为能力的关系

（1）有民事行为能力的一定有民事诉讼行为能力

（2）有民事诉讼行为能力的不一定有民事行为能力（非法人组织）

（3）有民事诉讼行为能力的自然人一定有民事行为能力

（4）无民事诉讼行为能力的自然人不一定是无民事行为能力（限制）

第二节正当当事人　

一、正当当事人　

（一）概念

――对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格；又称适格当事人，

（二）与诉讼权利能力的区别

１、诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，与具体的诉讼无关，通常取决于主体有无民事权利能力。

２、当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，针对具体的诉讼而言，通常取决于主体与特定的诉讼标的有无直接联系。

（三）判断当事人适格与否的标准

１、原则：

当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，　

２、例外：

非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。

关于依据的学说：

（1）管理权说

民事主体对自己或他人的实体权利进行管理的权利。

（2）诉的利益说

诉的利益是原告请求司法救济的利益，即实施诉讼的利益。

二、非实体权利义务主体成为当事人的情形

（一）破产人的清算组织；

（二）失踪人的财产代管人；

（三）遗产管理人、遗嘱执行人；　　　　　　　　　　　　　　　

（四）为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条　

1、条件：

自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害（名誉受到损害的），（注意先后顺序）

2、可以提起诉讼的主体

（1）死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；

（2）没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

（五）胎儿的份额

1、出生时活体：

2、出生时死亡：

（六）原理：

诉讼担当

1、概念

――第三人的诉讼担当，是指代替本来权利义务归属主体之第三人作为当事人进行诉讼，并认可该第三人有获得该判决资格的情形，该情形是适格第三人的特殊情形。

2、分类

（1）法定诉讼担当

依法律的规定，第三人有当然诉讼进行权之情形为法定诉讼担当；

（2）任意诉讼担当

基于权利义务归属主体授权的诉讼担当为任意诉讼担当。

三、个体户、合伙、其它组织和企业法人当事人的确定

（一）个体工商户、合伙　

1、依法登记领取营业执照的个体工商户

（1）以营业执照上登记的业主为当事人。

（2）营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

（3）有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

意见46

2、合伙

（1）依照《合伙企业法》成立的合伙企业（企业不等于是法人），合伙企业是当事人；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业，企业是当事人；

（3）没有达到《合伙企业法》规定的条件的个人合伙，无论是否起有字号，不能作为诉讼当事人；应当以全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；

（4）个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

《民诉意见》第47条）的规定，修正了《民通意见》第45条的规定。

（二）依法登记领取执照的企业、团体、组织作为当事人意见40

1、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

2、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体

3、依法登记领取营业执照的私营独资企业

4、依法登记领取我国营业执照的（不具有法人资格的）中外合作经营企业、外资企业。

5、合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的其他组织

（三）企业法人意见41条

1、企业法人的分支机构作为当事人需要同时符合2个条件

（1）依法设立

（2）领取营业执照　

２、中国人民银行、各专业银行、中国人民保险公司设在各地的分支机构作为当事人。

　　注意:

　不具有分支机构条件的其他下属机构不可以作当事人

３、当事人是设立该分支机构的法人的情形：

（任符合以下一种情况）

（1）法人非依法设立的分支机构

注意：

存在出资未足数额到位或者抽逃资金等出资资金问题上的过错，　

可将有资金过错的出资人作为本案共同诉讼人，

在其资金过错范围内承担连带民事责任。

（2）虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构

四、特殊性质案件

（一）出现名义障碍，直接责任人为当事人，对自己的行为负责

（不考虑登记、字号、名义）　《民诉意见》第49条

1、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；

2、他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（排除表见代理的情形）；

3、法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的

（二）授权、职务：

法人或其组织为当事人，同时满足：

　意见第42条

１、法人或者其他组织的工作人员

２、因职务行为或者授权行为发生的诉讼

（三）雇佣：

雇主是当事人，同时满足：

　　意见45条

１、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员

２、进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的

（四）名誉权案件

　因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，

１、作者与新闻出版单位为隶属关系，

作品系作者履行职务所形成的，

只列单位为被告。

２、作者与新闻出版单位无隶属关系，根据原告的起诉确定被告

（１）只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；

（２）只诉作者的，列作者为被告；

（３）对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。

　　　《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5、6条）

（五）担保法律关系引起的诉讼

　　　　　　　（《担保法解释》第124条、第125条、第126条、第128条）

1、企业法人的分支机构为他人提供保证的，

（1）原则：

可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。

（2）例外：

商业银行、保险公司的分支机构提供保证的，　

只以分支机构作为被告。

2、一般保证的债权人：

（1）仅诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告

（2）仅诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼；

（3）向债务人和保证人一并起诉，法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

3、连带责任保证，依债权人选择：

（1）仅诉被保证人（债务人）的，只列被保证人为被告

（2）仅诉保证人的，无需将债务人列为共同被告（注意：

与一般保证的不同）

（3）向债务人和保证人一并起诉，法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

（意见第53条与担保法第19条的冲突：

没有明确保证形式的，以连带保证确定）

4、有关担保物权

（1）债权人向法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

（2）同一债权既有保证又有物的担保的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

5、股东派生诉讼

股东直接诉讼，指股东因公司及其高级管理人员的侵权行为或违约行为直接侵害其股东权利时，以侵权人或违约人为被告提起的诉讼。

股东派生诉讼，指当公司利益受到他人，特别是控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己名义为公司利益对侵害人提起的诉讼。

五、诉讼权利义务的承担

（一）概念

――在民事诉讼进行过程中，由于特殊原因的出现，一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人，由案外人承受原当事人的诉讼权利和义务，作为当事人继续进行诉讼。

（二）适用

１、自然人死亡，并不必然发生诉讼权利义务的承担

（１）基于债而产生的债权债务纠纷案件，可能发生诉讼权利义务承担：

死者的合法继承人愿意承受原当事人的诉讼权利义务，作为当事人继续进行诉讼；

死者的合法继承人放弃继承的，不发生承担。

（２）基于身份的案件，则不能发生权利义务承担，诉讼终结

２、企业法人分立合并　

（1）一审中，合并分立的，因合并分立前的民事活动发生的纠纷，以合并分立后的企业为当事人；　　　　　　　　　　　　　　《民诉意见》第50条

（2）在第二审程序中，

作为当事人的法人或者其他组织分立的，因合并分立前的民事活动发生的纠纷，以合并分立后的企业为当事人；　　　　　

作为当事人的法人或者其他组织合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。

不必将案件发还原审人民法院重审。

３、企业法人未经清算撤消：

意见51条

（1）有清算组织的，以该清算组织为当事人；

（2）没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

４、法人进入破产程序

六、当事人的变更

（一）法定当事人的变更：

诉讼承担

1、当事人死亡

2、法人或非法人团体分立、合并

（二）任意当事人的变更：

不适格当事人变为适格当事人

1、原告不适格　

2、被告不适格变更被告　原告坚持不更换

注意：

法院的实际处理方法

第三节共同诉讼

一、概念

（一）共同诉讼：

――当事人一方或双方为２人以上（包括２人）的诉讼。

（二）必要的共同诉讼

――当事人一方或双方为两个或两个以上，对争议的同一具体民事行为有共同的利害关系，人民法院必须合并审理的诉讼　

（三）普通的共同诉讼

――当事人一方或双方为两人或两人以上，对同样的具体民事行为不服提起诉讼，人民法院认为可以合并审理的诉讼。

（四）必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别意见第57－58条

１、诉讼标的：

（1）必要共同诉讼共同

（2）普通共同诉讼同一种类

2、是否追加共同当事人：

（1）必要共同诉讼的当事人的，法院应当追加当事人，

如果是共同原告，当事人已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；

既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告；　

（2）普通共同诉讼不需要追加

3、是否合并审理：

（1）必要共同诉讼一般必须作为共同诉讼来处理

（2）普通共同诉讼的合并必须要经过法院和当事人双方的同意。

二、必要共同诉讼的情形

（一）法定情形

7种：

合伙、分立、代理、共产、挂靠、借证、继承

民诉法第53条、意见43、46、47、50、52－56条

１、个人合伙

无论是否起有字号，

全体合伙人可以推选代表人参加诉讼。

２、企业法人分立的，应以分立后的法人为共同诉讼人。

３、共有财产关系受到他人侵害，部分共有权人起诉

４、代理关系中的被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

５、挂靠：

个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

（《民诉意见》第43条）

６、借证：

（１）营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的个体工商户，

（２）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，　　

７、继承关系中未一同起诉的其他继承人应当作为共同原告。

注意：

如果未共同起诉的部分继承人就所争议的遗产享有遗嘱继承权，

则该享有遗嘱继承权的继承人应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

注意：

担保关系

一般的保证

承担连带责任的担保　

注意：

固有的必要共同诉讼

类似的必要共同诉讼

（二）一般情形

１、特定身份两种

（１）基于婚姻家庭关系而形成的特定身份

父母子女、兄弟姐妹、夫妻关系

如：

若干法定继承人就某项财产对遗赠继承人提起的诉讼

（２）基于法律上的共有权关系形成的特定身份，

丙剽窃甲和乙享有共同著作权的作品构成侵权

２、共同侵权行为或者共同危险行为

（1）共同侵权行为

即数人共同实施对他人的侵权行为给他人造成损害，此时很难分清楚每一个侵权人所实施的侵权行为究竟各自给受害人造成了多少损失

　人身损害赔偿案件

A、赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，

B、赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。

责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

C、法院应将放弃诉讼请求的后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中写明。

（2）共同危险行为

数人分别实施了可能并且实际给他人造成损害的行为，无法确定受害人的具体损失究竟是由哪一个行为人的危险行为具体造成的，　

3、内部不可分合同关系

三、必要共同诉讼人的追加

（一）一审

１、除非原告当事人明确表示放弃其实体权利，否则人民法院应当直接予以追加；

２、该被追加的当事人既不愿意参加诉讼的，又不放弃实体权利，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件的继续审理。

（二）二审

1、人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，

2、调解不成，发回重审。

注意：

发回重审的裁定书中不列应当追加的当事人。

（三）审判监督程序

１、人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，

２、调解不成的，裁定撤销一审、二审判决，发回原来的第一审人民法院重审。

四、普通共同诉讼的特征

案例32

（一）共同诉讼人之间的关系具有独立性

（二）特殊情形独立。

如普通共同诉讼人一人出现诉讼中止、未按时参与庭审等特殊现象，不影响其他共同诉讼人诉讼活动的继续进行。

（三）人民法院的审查应当分别进行，并可以作出实体结果完全不同的裁判。

第四节　　　诉讼代表人

一、概述

（一）原理：

共同诉讼+诉讼代理

诉讼代表人应当是本案的共同诉讼人，且具有诉讼行为能力。

（二）种类

１、起诉时人数确定的代表人诉讼，《民事诉讼法》第54条

（１）诉讼标的共同的

（２）诉讼标的是同一种类的

２、起诉时人数不确定的代表人诉讼，

（三）性质：

现代型诉讼

（四）国外类似功能的制度

美国

英国

日本

台湾

德国

二、基本法律规定

（一）诉讼代表人的权限民诉法54、55

１、人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，诉讼代表人的权限是相同的

２、代表人的一般诉讼行为对其所代表的当事人发生效力

３、代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

（二）诉讼代表人的更换

１、被代表人向人民法院提出更换申请，法院和当事人协商确定　

２、新的诉讼代表人产生后，诉讼恢复。

原诉讼代表人实施的诉讼行为，对更换后的诉讼代表人有拘束力。

（三）代表人诉讼与共同诉讼的区别：

1、在普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力；

2、在必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼的发生效力；

3、在代表人诉讼中，除特定的对实体权利的处分外，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人当然发生效力。

举例：

个人合伙和合伙企业的诉讼，负责人、代表人的诉讼行为的不同效果

三、人数确定和不确定的两种诉讼代表人的区别

（一）产生程序不同

１、人数确定的代表人诉讼的代表人的产生，注意两点：

（１）推选方式（范围）：

可以由全体当事人推选共同的代表人，

也可以由部分当事人推选自己的代表人；

（２）推选不出代表人的当事人，

　在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，

在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

２、人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生，分为三个步骤：

（１）由当事人推选代表人，

（２）当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，

（３）协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

（二）裁判效力范围

１、人数确定裁判对诉讼代表人及其代表的在法院登记权利的当事人有效；

２、人数不确定（意64）

裁判不仅对诉讼代表人及其所代表的在法院登记权利的当事人有效，而且还可以对在法定时效内起诉的人有效。

（三）人数不确定的代表人诉讼确定当事人的程序不同

１、法院在受理案件后，发出公告说明案件情况和诉讼请求，通知尚未起诉的权利人在规定期间内来法院登记。

（公告的期限由法院决定，但最少不得少于30日。

）

２、登记者应当证明，证明不了的不予登记，可另行起诉。

３、未登记者诉讼时效内起诉的，如果成立，则裁定适用已作出的判决、裁定。

第五节　　第三人

一、第三人的概念和特征

（一）第三人的概念

――对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人

（二）第三人的特征　

１、参加他人正在进行的诉讼。

２、对正在进行的诉讼有法律上的利害关系。

３、在诉讼中具有独立的地位。

（三）分类

１、有独立请求权的第三人

――对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求权，而参加到原、被告之正在进行的诉讼的人。

２、无独立请求权第三人

――与案件处理结果有法律上的利害关系，申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼的人。

二、无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人的区别：

区别

有独立请求权第三人

无独立请求权第三人

1、参加诉讼根据

对他人之间（全部或者部分）诉讼标的主张独立的请求权

与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系

2、诉讼形态

与原诉形成两个独立之诉的合并（本诉，参加之诉）

与原诉为一个诉

3、参讼的方式

提起诉讼的方式参加

申请参加或法院通知其参加

4、诉讼地位不同

处于原告的地位，享有原告的诉讼权利；

处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：

5、强调的诉讼权利

1）原告享有的管辖权异议以外的权利：

放弃、变更、承认诉讼请求或者申请撤诉。

意见159

2）原告撤诉后，第三人之诉另行审理

意见160

1）有当事人的一般性诉讼权利义务，

2）无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

3）附条件行使的诉讼权利。

（主要两项）

a、即判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉

b、当事人之间的调解协议涉及该第三人义务的，则需要征得该第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。

第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。

　　　《若干意见》第66条与第97条

三、可通知特定人作为第三人参加诉讼的法定情形

（一）无独立请求权第三人

１、代位权诉讼：

债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为无独第三人。

　合同法解释一、16条

２、撤销权诉讼：

合同法解释一24条;合同法第74条

以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，

人民法院可以追加该受益人或者受让人为无独第三人。

３、合同转让：

在合同权利或义务转让或者概括转让后，受让人与原合同中继续存在的当事人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，

以下情形可以通知　　　　　作为无独第三人参加诉讼：

（１）合同权利转让的，债务人对原债权人的权利提出抗辩的，此时可以将原债权人（出让人）列为第三人。

《合同法解释

（一）》第27条

（２）合同义务转移的，受让人就原债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将原债务人（出让人）列为第三人。

《合同法解释

（一）》第28条

（３）合同中的权利义务一并转让的，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

《合同法解释

（一）》第29条

４、有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为无独第三人参加诉讼。

《担保法解释》第127条

５、劳动争议案件

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第11条（原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告）

（１）用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为无独第三人。

（２）原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为无独第三人。

６、当发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反土地管理法和村民委员会组织法等法律规定的民主议定原则，或其所签订的内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，请求确认承包合同的效力提起诉讼时，人民法院受理后应当通知承包方作为无独第三人参加诉讼。

最高人民法院1999年6月颁布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第2条规定，

7.连环合同中因标的物质量引起的诉讼。

可以将产品生产者作为本案的无独立请求权的第三人。

8.因原材料质量问题影响加工成产品质量引起的纠纷。

9.基于三角债引起的欠款纠纷

（二）有独立请求权第三人

１、人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

《婚姻法解释

（一）》第16条

２、遗嘱继承人主张（全部或者部分）独立的继承权的，可以在法定继承人的诉讼中作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

四、不能作为第三人