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律师办理市政公用事业特许经营业务
律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（2007）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
第一章 总则
1. 制订目的
本指引由上海市律师协会项目建设与项目融资法律研究委员会以及建筑与房地产法律研究委员会共同起草，系本市律师提供市政公用事业特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。
2. 指引定义
2.1 市政公用事业特许经营（下称特许经营），是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。
（建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第二条，2004年2月24日第29次常务会议讨论通过，自2004年5月1日起施行。
）
2.2 特许经营权：
是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予投资者或经营者，在特许经营区域范围内运营、维护等并依法收取费用的权利。
2.3 项目：
为生产某项市政公用事业产品或者提供某项市政公共服务的特定项目。
2.4 政府：
是指设立特许经营权、审批BOT项目及行使与项目相关行政管理职能的政府部门或政府机构。
2.5 项目发起人：
通常为项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的直接组织实施特许经营权转让的行业主管部门。
2.6 项目接受人：
特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或政府部门，它也可以是项目发起人。
2.7 项目投资人：
是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的主体。
2.8 项目主办人：
取得特许经营权之后的项目投资人，通常是项目公司的直接股东。
2.9 项目公司：
是指根据特许经营协议，由项目投资人/项目主办人设立的专门直接经营项目的公司。
2.10 运营维护商：
对项目进行运营和维护的主体，该主体可以是项目投资人、项目公司或被聘请的专业运营公司。
2.11 专业运营公司：
受聘对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目主办人、项目公司的其他公司、企业等。
2.12 BOT（Build-Operate-Transfer）：
即建设—经营—转让方式，又称“特许权融资方式”，是指政府通过特许经营协议，在特许经营期限内，将项目授予为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护，特许经营期届满，由项目公司将特许权项目的设施无偿或者有偿移交给政府部门。
2.13 TOT（Transfer-Operate-Transfer）：
即转让－经营－移交。
投资者购买国家所有的基础设施的所有权，并由政府授予投资者特许经营权，投资者在约定的时间内拥有该基础设施的所有权和经营权，通过经营活动收回全部投资及相应的利润，约定的期限届满后，投资者将该基础设施的所有权和经营权无偿移交给政府。
与BOT方式相比，后二个阶段一致，但BOT以建设为起点，而TOT以转让为起点，TOT是购买已经建成的基础设施项目，不涉及建设阶段的任何风险，且一旦获得转让，立即可以开展经营活动。
3. 本指引的业务适用范围
本指引主要适用于律师以BOT方式或者TOT方式特许经营的提供城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业的诉讼法律服务。
律师代理政府或投资者参与市政公用事业特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序审查、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。
4. 本指引的依据
本指引依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》、《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》等相关法律法规的规定制订。
鉴于上述法律法规的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特别关注法律法规适用性的变化。
第二章 市政公用事业特许经营项目立项及项目发起人资格审查
第一节 项目立项
1.1前期可行性研究
1.1.1前期可行性研究主要是项目发起人对拟实施项目采用某种方式融资建设的必要性研究。
1.1.2进行前期可行性研究时，律师应当提示项目发起人除市场可行性、技术可行性、建设生产可行性、经济可行性、环境可行性研究以外，还要考虑风险可行性、法律可行性、融资可行性三方面的研究。
1.1.3法律可行性研究的主要内容包括：
项目实施条件和供应保证、外汇兑换及汇出保证、投资回报保证、不予国有化保证、经营期保证、提供优惠保证等。
1.2编撰项目建议书
在编撰项目建议书时，律师应特别提示项目发起人：
1.2.1法律制度方面的提示：
（1）目前涉及到特许经营的只有国务院有关部委的五个行政规章，且部分内容还有相互矛盾之处；
（2）我国原则上不允许政府保证，但实际上可以通过特许经营协议、地方政府的行政规章、地方性法规等方式，为项目投资人变相提供保证；
（3）明确争议的解决机制。
可采用的解决机制主要有：
1）国内诉讼或仲裁；
2）国际投资争议仲裁，如MIGA或ICSID等国际仲裁机制予以解决；
3）国际商事仲裁等。
1.2.2在项目建议书中，对政府相关职权及行为的提示：
（1）在订立特许权转让协议中应当确立情势变更原则；
（2）政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同权利等；
1.2.3政府在该项目实施中可以采取的一般行政管理措施：
（1）征税：
通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度；
（2）市场准入：
确定投资者的资格，并根据投资者资格的不同设置或消除投资壁垒；
（3）价格确定与调整：
垄断行业价格的控制以及发生重大变化时，价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；
（4）产品的质量以及安全建设的监管：
市政公用事业基础设施提供的产品质量涉及到消费者的消费权，因此，应特别规定产品的质量要求及安全，而上述要求与投资及运营成本密切相关；
（5）环境质量及监管：
鉴于市政公用事业基础设施的环保要求与该项目能否成功密切相关，因此该项目对环境的影响，也是涉及项目投资及营运成本的关键所在；
（6）外汇管制：
主要涉及外汇的汇兑风险，以及因汇兑风险引发的政府保证问题。
1.2.4项目投资人合理盈利提示
律师应提示项目发起人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。
1.3项目的立项审批
律师应当提示项目发起人：
1.3.1BOT项目必须报有审批权限的政府部门审批。
1.3.2BOT项目可行性研究报告一般要上报所属的直辖市、市、县人民政府审批。
1.3.3报批中不要遗漏项目将会涉及到的各政府部门及环节：
如环保评估（环保）、建设用地（房地产及建委）、产品或服务定价（物价）、外汇兑换（外管局）、外商投资（外资委）等各个相关政府部门。
1.3.4涉及到跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报其所属的直辖市、市、县人民政府审批。
1.3.5建设项目的规模以及投资方式的审批超过该直属行政区域地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。
1.4项目立项通过及项目组织筹备
律师在该阶段，应向项目发起人提示：
1.4.1应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），具体负责涉及到本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署以及对该项目今后的管理、监督、指定、配合等工作。
1.4.2鉴于项目所涉政策及行政管理单位较多，项目发起人宜尽可能吸收发改委（项目审批）、物价局（垄断行业的定价）、房屋土地局（项目用地及建设）、规划局（项目设计）、建委（项目建设管理）、财政局（价格补贴）、税务局（税收优惠）、外管局（外汇管理）、人民银行（融资管理）等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），确保项目能顺利进行。
1.4.3鉴于市政公用事业特许经营所涉及到的问题比较复杂，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。
第二节 项目发起人的主体资格审查
2.1项目发起人、签约人的主体资格
2.1.1律师应提示委托人，合格的项目发起人必须是：
（1）该项目所涉及的市政公用事业的行业主管部门；
（2）已获得该项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府的授权，有权代表政府实施市政公用事业特许经营的招标、签约、以及监督管理工作；
（3）跨区域的市政公用事业项目应同时获得上述区域内的直辖市、市、县人民政府批准，并授权各自区域内的市政公用事业主管部门共同作为项目发起人。
2.1.2律师应特别提示委托人，只有该项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人。
任何企业法人即使凭该行政区域内的人民政府或该行业主管行政部门的授权，也不具备项目发起人的主体资格构成要件。
2.1.3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及建设市政公用事业特许经营项目的主管部门，部分行业主管部门若以事业单位名义出现的，应审核其是否具备了《市政公用事业特许经营管理办法》所规定的项目发起人的资质。
同时应提示委托人，明确行业“监管部门”与市政公用事业特许经营建设主管部门的关系及职权。
2.2项目的合法性
核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，应特别核对招标的相关内容和要求，判断该批准文件的有效性。
律师应提示委托人；
2.2.1利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批复；
2.2.2纯内资的项目根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。
因此核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志。
第三章 招标程序审查
第一节 招标方式选择、项目投资人的程序审查
1.1依据
（1）2004年7月19日国务院颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》；
（2）2004年9月13日国务院颁布的《收费公路管理条例》。
1.2招标准备
作为政府招标的律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得人民政府的招标授权。
被授权招标事宜的政府部门一般为招标项目所属行业的行业主管部门，招标工作小组成员包括建设、计划、财政、税务、土地、物价、质量监督等相关职能部门。
1.3招标公告
1.3.1招标方式可分为公开招标和邀请招标；
1.3.2项目发起人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；
1.3.3项目发起人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备投资、建设及运营招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出招标邀请书；
1.3.4招标公告或招标邀请书应当载明项目发起人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
公告期限应满足招标投标法规定的公告期限规定。
1.4资格预审
1.4.1一般规定
1.4.1.1 律师应提示项目发起人设立投标资格预审委员会，专门负责和实施对项目投资人的资格预审；
1.4.1.2 律师应提示项目发起人制定预审程序和评审规则，并准备应当提供给项目投资人所需有关项目基本情况的相关文件资料。
1.4.2 预审程序的主要内容包括：
（1）项目发起人发布招标公告的时间、方式；
（2）项目投资人应提交的文件资料的内容、形式、时间期限；
（3）答疑方式和时间安排；
（4）资格预审的时间期限；
（5）预审结果的公示和通知的时间和方式；
（6）资格预审过程中主要时间节点有：
1）资格预审工作的时间安排；
2）发出资格预审邀请日期；
3）资格预审申请书递交日期；
4）通知资格预审评审结果；
5）出售招标文件；
6）投资建议书的递交；
7）通知评标结果；
8）特许权协议谈判；
9）开工等。
1.4.3 评审规则的主要内容包括：
（1）拟确定通过资格预审的投标总人数；
（2）资格评审的方法和标准；
（3）资格预审中争议的解决；
（4）预审失败的处理。
1.4.4 应向潜在投资者提供的资料内容主要包括：
（1）项目公告或邀请招标的函；
（2）项目的基本情况，如项目的历史背景、项目的基本描述、项目的范围、项目建设的条件、项目所在地的社会和经济发展状况、项目所在地的发展规划以及有关图纸等；
（3）政府对项目的各种审批、支持等文件；
（4）项目投资人应当提交的文件资料的内容、方式、时间期限；
（5）资格预审的程序和预审规则；
（6）相关附表。
1.4.5 律师应当提醒项目发起人在招标文件中应有下列条款：
（1）资格预审邀请书的澄清、申请书的准备费用由申请人承担；
（2）申请书的递交地点以及可在何处进一步查阅和取得有关文件或资料。
1.4.6 项目发起人要求项目投资人提供资格预审文件主要有：
（1）公司管理或组织机构；
（2）近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料；
（3）近几年的纳税资料；
（4）最近几年作为BOT项目发起人的经历、目前承担的或已签约将要进行的BOT项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明；
（5）融资能力及银行对申请人出具的资信证明；
（6）为本项目提供的人员能力、设备能力和未来特许公司的组织结构；
（7）区别于其他申请人（项目投资人）具有竞争力的资料；
（8）如果是联营体为申请人，除联营体内每个成员作为单个公司应独立提供其公司的资料外，还需提交一份联营体协议。
1.4.7 资格预审文件的备案
1.4.7.1资格预审文件内容应当与资格预审公告或者招标邀请书中的要求相一致；
1.4.7.2资格预审文件一经备案便不得随意修改，确需修改的必须提出书面修改意见及修改理由，并重新进行备案。
1.4.8 资格预审公告
1.4.8.1资格预审文件经政府审查和批准之后，即可在国内外发行量大且有较大影响的报刊上刊登项目资格预审公告，并通过传真或快递等方式发往有关国家驻华使馆或国际组织驻华机构以及中国驻外使馆等；
1.4.8.2资格预审公告中应包括项目的名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在项目投资人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。
1.4.9 项目投资人在准备资格预审材料时，律师应当提示项目投资人：
（1）根据招标文件的规定和第1.4.6条提示的内容向投资人进行提示；
（2）必须按照投标资格预审文件的要求准备投标资格预审相关文件，并在规定的时间内送达。
1.4.10资格预审申请书的评审
1.4.10.1 收到申请人递交的资格预审申请书后，律师应与政府官员、咨询公司、财务顾问、技术顾问等专家共同组成评审委员会对申请书进行评审；
1.4.10.2 在资格预审过程中，项目发起人有权要求项目投资人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实；
1.4.10.3 资格预审评审的条件主要包括：
（1）项目投资人的企业法人身份。
项目投资人是否包括外资、私营企业；是否允许多个项目投资人组成何种类型的联合体投标；
（2）类似项目的成功经历。
项目投资人与合作伙伴是否在近几年中具有承担或组织类似项目和运营的成功经验，且在类似项目全过程履约情况良好，如具有较好的工程质量和项目管理才能等；
（3）财务状况与经济实力。
类似项目投资人是否具有良好的财务状况，是否能承担项目所需的财务与资源能力，并且合作伙伴应有强大的财团作支持；
（4）专业人才和技术力量。
特许权公司是否能派出信誉良好、经验丰富的合格管理人员；且特许权公司是否有充足和先进的设备、现代企业管理机构和完善的质量保证体系等。
1.4.11 评审结束
1.4.11.1 资格预审结束后，资格预审评审小组应当写出由全体评委签名的资格预审评审报告；
1.4.11.2 资格预审评审报告应当包括：
项目概况、资格预审工作情况、报名的项目投资人名单、提交资格预审申请书的项目投资人名单、评审的各项原始记录、项目投资人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。
1.4.12 评审结束，律师应提示项目发起人：
（1）如果资格预审合格的项目投资人名单须报政府有关部门批准的，则应当在规定时间内报政府有关部门批准；
（2）对未通过资格预审评审的项目投资人，应将其结果书面通知该项目投资人；
（3）对通过资格预审的项目投资人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应当告知其应在规定的时间内回复项目发起人是否参加投标、投标文件的领取要求及项目投资人须知等涉及投标的要求。
1.4.13 对通过资格预审的项目投资人，律师应提示其：
如果决定参加投标的，则应当按照项目发起人的要求答复项目发起人。
1.5编制招标文件
1.5.1一般BOT项目的招标文件内容包括：
（1）招标邀请书：
邀请通过资格预审的项目投资人参加项目投资人的招标竞争；
（2）项目投资人须知：
介绍项目概况、特许条件、投资建议书的要求、评标准则与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等等；该部分内容体现了招标活动的公正性，内容规范、详细、具体能减少招标活动中发生的争议。
律师应提请项目发起人：
1）应明确项目招标的条件，包括特许经营期、建设期、项目规模及技术标准、项目政府支持的程度、设备供应的产地要求、融资的担保方式、政府提供的项目前期准备条件；
2）明确招标的程序安排，包括购买招标文件、招标文件的澄清、现场考察与投资预备会议、递交投资建议书、投资建议书的澄清、投资建议书的有效期限、评估及投资人的选定；
3）对投标及投资建议书的有效性予以约定，包括在何种情形下建议书将被拒绝以及对投资建议书的修改与撤回作出约定；
4）应根据投资建议书文件组成的要求提供投资建议书表格，以便于在同一条件下对项目投资人进行评估。
（3）特许经营协议及附件，包括合同格式和合同条款：
是招标文件的核心内容。
律师应提请委托人：
1）合同格式根据不同的项目安排，其空白之处中标签约时填写。
其条款内容主要包括：
（a）特许权的内容；（b）特许权的转让和抵押；（c）政府和项目主办人的权利和义务；（d）政府和项目公司的权利和义务；（e）项目建设与运营、收费；（f）特许权的违约与终止等；
2）投标保证金和投标履约保证金条款：
投标保证金是项目投资人必须提供的投标担保，以保证该投资人在投标有效期内，完全履行其在投资建议书中承诺的义务。
履约保证金是在项目投资人违约时保护项目发起人利益而设立，此项金额在特许期内逐年减少；
3）附件：
包括政府制定的相关法律、法规以及已经批准和审查的文件，包括政府对BOT合同批准的文件等。
招标文件是项目投资人编制标书的依据，开标后即不得进行任何实质性更改。
1.5.2律师还应从以下方面对招标文件进行审查：
（1）招标范围是否明确，技术标准及规范是否确定；
（2）报名时间、投资建议书的编制时间是否合理，符合国家有关规定；
（3）评标办法、评分标准是否合理、科学，有可实施性，并符合国家和地方有关规定；
（4）废标条件是否合理、明确，是否有排斥潜在项目投资人条款，是否符合国家、地方有关规定；
（5）合同主要条款是否完整、合理，是否符合招标文件有关要求及国家有关规定；
1.5.3有关律师对招标文件的内容、修改等方面应注意的问题，还可参见《上海市律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引（2004）》第二章第二节第9、10条。
1.6递交投资建议书
律师应注意，项目投资人应严格根据招标文件的要求提交投资建议书，并应着重注意几方面：
1.6.1投资建议书应明确说明下列事项：
（1）项目投资人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等；
（2）项目总投资；
（3）项目公司；
（4）股本结构；
（5）资金结构；
（6）投资回收计划；
（7）项目盈利水平；
（8）收费和特许期；
（9）建设进度和运营计划；
（10）维修和养护计划等。
1.6.2提交证明其投资能力的意向书：
包括
（1）项目公司与项目投资人（项目公司股东）间的投资意向书；
（2）项目公司与银行（团）间的融资意向书；
（3）项目公司与建筑承包商间的设计、建设意向书；
（4）项目公司与设备供应商间的设备供应（包括出口融资）意向书；
（5）项目公司与运营商间的运营、维修意向书；
（6）项目公司与保险公司间的保险意向书等。
1.7审查投资建议书
律师在审查项目投资人递交的投资建议书时，应重点从以下几点进行审查：
1. 项目投资人是否具有对外投资的能力；
2. 项目投资人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；
3. 项目投资人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告或资格预审公告或者投标邀请书要求；
4. 项目投资人是否就项目的融资与贷款银行签订了融资意向书；
5. 项目投资人对项目的设计方案及施工进度安排是否考虑充分、科学合理；
6. 项目投资人对项目的投资测算是否无遗漏，对于不可预见超支部分的投资是否有相应对策；
7. 项目投资人投资本项目预测的回报是否合理；
8. 项目投资人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足；
9. 其他事项。
1.8评估
1.8.1根据招标文件拟订的评标办法进行选择项目投资人的评估。
并将按评估结果进行排序，选出三家最具竞争力的项目投资人。
同时，项目发起人将立即以书面形式通知所有项目投资人评选结果；
1.8.2项目发起人可与排名第一的最具竞争力的项目投资人作进一步澄清与沟通，确认投资建议书的条件，如果满足招标条件的要求，则该最具竞争力的项目投资人将被选为投资人。
如第一中标候选人退出或违反招标文件的规定，项目发起人方可依次在排名第二、第三的最具竞争力的项目投资人中选择中标人；
1.8.3律师应注意，评估谈判不能与招标文件的条件有实质性改变，政府不能要求项目投资人重新测算价格、或提出与招标条件不一致的要求；投资人也不得要求改变投资建议书的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等；
1.9公布中标结果
1.9.1通过项目发起人与最具竞争力的项目投资人的谈判，双方对拟签订的特许经营协议条款取得一致、取得投资人资格后的权利义务约定取得一致，项目发起人将中标结果在网上公告。
经过招标投标法约定的公告期限没有异议的，项目发起人向中标的项目投资人发出中标通知书，并向其余投标者发出未中标通知书并退回投标保函；
1.9.2律师应对下一阶段工作制作相应的法律文件。
比如草签项目框架协议，约定投资人在取得中标通知书后的一定期限内应完成项目公司的设立、提交履约保函以及前期工作的权利交接转移（若项目发起人已实施了部分
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