招标投标法实施条例释义上.docx

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招标投标法实施条例释义上

招标投标法实施条例释义（上）

第一章　总则

第一条　[立法目的和依据]

　　为了规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法），制定本条例。

　　【释义】　本条明确了立法目的和依据。

　　一、招投标事业在取得长足发展的同时也存在着急需解决的突出问题

　　2000年1月1日《招标投标法》颁布实施以来，我国招投标事业取得了长足发展。

主要表现在五个方面。

一是招投标制度不断完善。

各部门、各地方出台了大量招投标配套规则，增强了招投标制度的系统性和可操作性。

二是行政监管体制逐步健全。

国务院确立了发展改革部门指导协调、各部门分工负责的招投标行政监管体制。

为了解决分散监管可能带来的多头管理、同体监督、推诿扯皮等问题，国务院有关部门和很多地方建立了部门之间的联席机制，增强了在政策制度、监督执法等方面的协调性，一些地方还探索建立统一的招投标行政监督管理机构。

三是市场规模日益扩大。

招投标作为富有竞争性的一种交易方式，除广泛应用于工程以及与工程有关的设备、材料、勘察、设计、监理外，还扩大到项目选址、融资、咨询、代建，以及教材、药品采购等领域。

通过招投标达成的交易金额巨大。

以机电产品国际招标为例，2011年全国共开展招标项目18264个，委托招标金额424.7亿美元，累计中标金额346.6亿美元。

四是行业成长迅速。

全国招标代理机构达数千家，招标采购专业人员上百万，招投标成为发展最为迅速的行业之一。

五是采购效率提高。

以机电产品国际招标为例，“十一五”期间，机电产品委托招标金额1474.58亿美元，中标金额1256.24亿美元，节约资金218.34亿美元，节资率14.8%。

此外，招投标制度在促进竞争，预防腐败等方面，也发挥了重要作用。

尽管如此，招投标领域还存在着围标串标、弄虚作假、排斥限制潜在投标人、评标行为不公正、非法干预招投标活动等突出问题，社会各界对此反应强烈。

这些问题如果不能得到有效解决，将从根本上破坏招投标制度的竞争择优功能。

　　二、《条例》为推动招投标市场健康发展作了有针对性的制度安排

行了制度创新，包括明确县级以上地方人民政府可以对招投标行政监督职责分工作出不同规定，设区的市级以上地方人民政府可以建立统一规范的招投标交易场所，国家鼓励推行电子招投标，实行招标从业人员职业资格制度、标准招标文件制度，以及综合评标专家库制度和信用制度。

　　三、《条例》严格依据《招标投标法》制定

　　《立法法》第79条规定，法律的效力高于行政法规。

因此，《条例》在制定过程中，始终严格遵守上位法特别是《招标投标法》的规定。

例如，在资格审查方面，有些地方采取摇珠、抽签等方式进行资格预审。

这种做法虽然有助于防止串通投标，但会影响甚至损害招投标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符，《条例》没有将这一资格审查方式固定下来。

针对国有投资项目招标人不规范行为较多的现象，有的建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标。

考虑到这一建议不符合《招标投标法》第12条关于任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的规定，《条例》没有采纳。

　　在严格遵守《招标投标法》的同时，《条例》也注意与《政府采购法》、《合同法》、《担保法》等法律做好衔接。

例如，《条例》第61条有关行政监督管理部门作出投诉处理决定的时限规定，与《政府采购法》第56条相关规定保持了一致。

《条例》第35条关于投标人撤回、撤销投标文件的规定，与《合同法》对撤回、撤销要约的规定也是一致的。

第二条　[工程建设项目定义]

　　招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物和服务。

　　前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

　　【释义】　本条是关于工程建设项目定义的规定。

　　本条规定的目的，是为了更好地处理《招标投标法》与《政府采购法》的关系。

应该说，这两部法律在制定过程中已经从调整范围、规范内容的侧重点等方面做了较好衔接。

例如，考虑到工程建设项目招标管理实际，《政府采购法》第4条规定，政府采购工程的招投标活动适用招标投标法；鉴于《招标投标法》已对招投标流程作了全面规定，《政府采购法》没有再详细规定政府采购货物和服务的招投标程序。

尽管如此，在实际执行过程中，有关方面仍反映这两部法律存在着冲突。

究其原因，主要有两个方面。

在制度层面，与政府采购工程有关的货物和服务的招投标活动应当适用哪一部法律，缺乏明确规定。

在执行层面，不适当地扩大两部法律的适用范围，要么将一些本不属于工程的货物、服务政府采购纳入《招标投标法》调整范围，要么将政府采购工程招投标活动纳入《政府采购法》的调整范围。

本条通过统一概念术语，以及明确与政府采购工程建设有关的货物和服务的范围，进一步处理好这两部法律的调整范围。

　　一、通过统一概念术语避免扩大或者缩小两部法律的适用范围

　　由于《政府采购法》第2条定义的工程，与《招标投标法》第3条规定的工程建设项目在用语上有所不同，加之《招标投标法》未对工程建设项目作出定义，实践中出现了利用这两部法律概念术语的不统一来规避法律的现象。

本条从两个方面作了规范。

（一）与《政府采购法》工程定义做了衔接。

参照《政府采购法》工程定义，本条第2款规定，前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。

需要说明的是，建设工程并不仅限于构筑物和建筑物。

根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

从这一定义可以看出，工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产，要避免对工程作扩大化理解，如将“希望工程”、“五个一工程”、“系统工程”等概念化的协作活动理解为建设工程，从而防止不适当地将政府采购货物和服务纳入《招标投标法》调整范围。

（二）明确了工程建设项目的内涵和外延。

本条第1款规定，《招标投标法》第3条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

第2款规定，前款所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

据此，与政府采购工程建设有关的货物和服务的招投标活动，也应当适用《招标投标法》。

　　二、通过界定“与工程建设有关的货物”的判断标准进一步厘清两部法律的调整范围

　　根据本条第2款规定，与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。

具体说来，构成与工程建设有关的货物需要同时满足两个要件。

一是与工程不可分割。

二是为实现工程基本功能所必需。

同时满足以上两个条件的货物，属于与政府采购工程有关的货物，应当适用《招标投标法》。

尽管如此，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，实践中有时也难以判断。

在此情况下，也可以从设计施工上进行判断。

需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物。

　　与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

由于不同地区、不同行业情况各异，《条例》没有列举与工程建设有关的其他服务，如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等。

　　需要说明两点：

一是要正确理解政府采购的内涵与外延。

根据《政府采购法》第2条规定，政府采购需要同时满足三个要件。

从采购主体上看，为各级国家机关、事业单位和团体组织，不包括企业和个人；从资金来源上看，使用的是财政性资金，不包括国有企事业单位自有资金和私有资金；从采购对象看，是指纳入集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程、货物和服务。

二是本条规定主要为了处理好《招标投标法》与《政府采购法》的调整范围。

对于非政府采购的工程建设项目，根据《招标投标法》第3条第1款判断其是否属于依法必须进行招标的项目即可。

第三条　[强制招标范围和规模标准]

　　依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

　　【释义】　本条是关于强制招标制度的规定。

　　《招标投标法》第3条规定，工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标；依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　一、建立强制招标制度是实现公共采购立法目的的需要

　　强制招标制度，是指一定范围内的工程、货物和服务，达到规定的规模标准的，必须以招标方式进行采购。

由于在程序性、规范性、公正性和透明度方面，有关法律法规对招标活动有着较为严格的要求，在缺乏必要的激励与约束的情况下，采购人通常不会主动选择以招标方式进行采购。

为规范公共采购行为，促进公平竞争，提高采购质量效益，预防惩治腐败，有必要建立强制招标制度，确保采购公平、透明、高效、廉洁。

　　强制招标的范围不限于工程建设项目。

《招标投标法》第3条第1款从项目性质、资金来源两个方面，对必须进行招标的工程建设项目做了界定。

本条第3款同时规定，“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。

近年来，有关法律行政法规和国务院规定已将强制招标的范围扩大到科研课题、特许经营权、药品采购等领域。

例如，《收费公路管理条例》规定，转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

　　不应将强制招标范围混同于《招标投标法》以及《条例》的适用范围。

《招标投标法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

据此，即便是非依法必须进行招标的项目，只要采购人选择了招标方式，就应当遵守《招标投标法》和《条例》相关规定。

当然，为了体现区别管理，《招标投标法》和《条例》的一些条款，比如应当在国家指定媒介发布招标公告，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止不得少于二十日，评标委员会专家成员不得少于三分之二，所有投标被否决后应当重新招标，编制资格预审文件和招标文件应当使用标准文本，非因法定事由不得更换评标委员会成员等规定，是专门针对依法必须招标项目的，不适用于自愿招标的项目。

　　二、合理确定强制招标项目的范围需要考虑多种因素

　　以招标的方式进行采购，虽然有利于提高透明度和竞争性，但由于需要履行一系列严格的程序，客观上存在一定的效率损失。

因此，强制招标的范围要合理适度，并非越大越好。

确定强制招标的项目范围：

一是要考虑项目是否具有公共性。

从采购资金来源看，是否属于财政性资金或者国有资金。

从项目功能定位看，是否关系到公共利益、公众安全。

具有公共性的项目，采购人在节约成本、提高质量等方面通常缺乏足够的动力，有必要将其纳入强制招标范围。

二是要考虑成本因素。

即便是具有公共性的项目，也并不意味着一律要进行招标。

由于招标耗时较长，增加一定的成本支出，只有达到一定的规模时，通过招标节约的资金才能弥补因为招标增加的成本。

三是要考虑市场发育程度。

对于具有公共性的项目，如果成本、质量、效益、工期等约束机制比较健全，也可以不纳入强制招标范围，发挥市场机制的作用即可。

　　三、强制招标的工程建设项目范围由法定主体按照规定程序确定

　　本条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准执行。

国务院有关部门在制订强制招标范围和规模标准时会充分考虑不同地区经济社会发展水平以及实际需要。

第四条　[行政监督职责分工]

　　国务院发展