监理工程师考试《合同管理》心得与笔记.docx

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监理工程师考试《合同管理》心得与笔记

监理工程师考试《建设工程合同管理》心得与笔记

第一章建设工程合同管理任务和方法

第一节合同管理任务和方法

一、招标采购阶段的管理任务和方法

（一）开展建设工程项目招标采购的总体规划

在进行工程招标采购总体策略时，应以工程项目投资计划中的重要控制日期为关键节点，应用横道图、网络图等方法统筹各项采购任务和时间上的相互衔接，确定好采购勘察设计服务、施工承包、材料设备的内容和数量，各项采购的顺序和分阶段步骤，做好标段及合同段的合理规划；并确定采用何种采购和招标方式。

（二）根据标准文本编制招标文件和合同条件

通过参考选用标准示范文本，作用在于：

①确保建设工程招标和合同文件中的各项内容符合法律法规的要求；②保证各项内容的完整性和准确性；③有助于降低交易成本，提高交易效率；④有利于当事人履行合同的规范和顺畅；⑤有利于对合同的审计和监督；⑥有利于仲裁机构或人民法院裁决纠纷，最大限度维护当事人的合法权益。

（三）细化项目参见各个相关方的合同界面管理

包括工作范围界面、风险界面、组织界面、费用界面、进度界面等。

（四）合理选择适合建设工程特点的合同计价方式

根据计价方式不同，有单价合同，总价合同，成本加酬金合同等不同的计价方式：

二、合同签订及履行监督发管理任务和方法

（一）组织做好合同评审工作

合同评审主要包括下列内容：

①合法合规性评审；②合理性、可行性评审；③合同严密性、完整性评审；④于产品或过程有关要求的评审；⑤合同风险评估。

单价合同

①特点：

单价优先；②适用范围：

在发包时施工工程内容和工程量尚不能明确确定的情况；③单价合同又分为：

固定单价合同和可变单价合同，固定单价合同对承包商而言，存在较大的报价风险，一般适合用于工期短、工作内容和工程量变化幅度不大的项目。

总价合同

①固定总价合同：

承包商几乎承担了工程量及价格变动的全部风险，如项目漏报、工作量计算

错误、费用价格上涨；②使用范围：

一般适用于工程范围任务明确，工程涉及图纸完整详细，

承包商了解现场条件、能准确确定工程量及施工计划，施工工期较短、价格波动不大的项目。

①可调总价合同：

因市场价格波动可以按照合同约定对合同总价进行相应的调整此，风险由业

主承担。

②使用范围：

对建设周期一年半以上的工程项目，应考虑施工期间时间价格等变化，

宜采用可调总价合同。

成本加酬金合同

①使用范围：

通常仅适用于工程复杂，工程技术、结构方案难以预先确定，时间特别紧迫的项

目。

②成本加酬金合同可分为：

成本加固定酬金合同、成本加固定百分比酬金合同、成本加可

变酬金合同。

（二）指定完善的合同管理制度和实施计划

合同管理制度，如：

合同目标管理制度、合同评审会签制度、合同交底制度、合同报告制度、合同文件资料归档保管制度、合同管理评估和绩效考核制度。

合同实施策划包括：

①合同实施总体安排；②合同分解与管理策划；③合同实施保证体系的建立。

（三）落实细化合同交底工作

合同交底内容包括：

（1）合同的主要内容；

（2）合同订立过程中的特殊问题及合同待定问题；（3）合同实施计划及责任分配；（4）合同实施的主要风险；（5）其他应进行交底的合同事项。

（四）及时进行合同跟踪、诊断和纠偏

合同相关各方应在合同实施过程中采用PDCA循环（计划-执行-检查-处置）方法定期进行合同跟踪诊断和纠偏。

（五）灵活规范应对处理合同变更问题

合同变更应当符合下列条件：

（1）变更的内容应符合合同约定或者法律法规规定。

（2）变更或变更异议的提出，应符合合同约定或者法律法规规定的程序和期限。

（3）变更应经当事方或其授权人员签字或盖章后实施。

（4）变更对合同价格及工期有影响时，相应调整合同价格和工期。

（六）开展和应用信息化合同管理系统

（七）正确处理合同履行中的索赔和争议

索赔应符合下列条件：

（1）索赔应依据合同约定提出。

合同没有约定或者约定不明时，按照法律法规规定提出。

（2）索赔应全面、完整地收集和整理索赔资料。

（3）索赔意向通知及索赔报告应按照约定或法定的程序和期限提出。

（4）索赔报告应说明索赔理由，提出索赔金额及工期。

（八）开展合同管理评价于经验教训总结

（九）倡导构建合同各方合作共赢机制

第二节建合同管理相关法律基础

一、合同法律关系

（一）合同法律关系的构成

1.合同法律关系的概念：

法律关系的实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。

合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。

2.合同法律关系主体

合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和非法人组织，为合同当事人。

（1）自然人：

作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。

民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。

根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人（16周岁以上未成年人）、限制民事行为能力人（八周岁以上未成年人）和无民事行为能力人（不满八周岁的未成年人）。

-

（2）法人：

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

法人以其全部财产独立承担民事责任。

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

《民法总则》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。

（3）非法人组织

法人之外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括：

法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。

非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

3.合同法律关系的客体

合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。

合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。

（1）物：

如建筑材料、建筑设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。

货币作为一般等价物也是法律意义上的物，可以作为合同法律关系的客体，如借款合同等。

（2）行为：

如勘察设计、施工安装等，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。

行为也可以表现为提供一定的劳务，如绑扎钢筋、土方开挖、抹灰等。

（3）智力成果：

如专利权、工程设计（已形成的，如图纸）等，都有可能成为合同法律关系的客体。

（二）合同法律关系的产生、变更与消灭

能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。

法律事实包括行为和事件。

2.事件：

是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。

这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。

事件可分为自然事件和社会事件两种。

社会事件是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事件所形成的客观事实，如战争、罢工、禁运等。

二、代理关系

（一）代理的概念和特征

代理特征：

1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；2.代理人以被代理人的名义实施代理行为；3.代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志；4.被代理人对代理行为承担民事责任。

（二）代理的种类

1.委托代理：

在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人

一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。

被代理人有权随时撤销其授权委托。

在工程建设中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等，当然，授权行为是由单位的法定代表人代表单位完成的。

项目经理、总监理工程师作为施工企业、监理单位的代理人，应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。

2.法定代理：

是指根据法律的直接规定而产生的代理。

法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。

（三）无权代理

无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。

无权代理包括以下三种情况：

（1）没有代理权而为的代理行为；

（2）超越代理权限而为的代理行为；（3）代理权终止后的代理行为。

对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。

（四）代理关系的终止

1.委托代理关系可因下列原因终止：

（1）代理期间届满或者代理事项完成；

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托；（3）代理人死亡或代理人丧失民事行为能力；（4）作为被代理人或者代理人的法人终止。

三、民事责任

（一）民事责任的概念和承担方式

民事责任，是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据法律规定或者合同约定所承担的对其不利的民事法律后果。

民事责任包括合同责任与侵权责任。

合同责任包括违约责任与缔约过失责任。

承担民事责任的方式主要有：

（1）停止侵害；

（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）继续履行；（8）赔偿损失；（9）支付违约金；（10）消除影响、恢复名誉；（11）赔礼道歉。

承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

（二）民事责任的承担原则

1.按份责任的承担

2.连带责任的承担

二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。

实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

3.不可抗力免除承担民事责任

第三节合同担保

一、担保的概念

担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。

二、担保方式：

我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

（一）保证

1.保证的概念和方式

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债务人。

保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。

一般担保的保证人在主合同纠纷未经审批或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担担保责任。

连带责任保证是指当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务履行债务，也可以要求保证人在其保证人在其保证范围内承担保证责任。

2.保证人的资格

以下组织不能作为保证人：

（1）企业法人的分支机构、职能部门；

（2）国家机关；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

4.保证责任：

保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（二）抵押

1.抵押的概念：

是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。

2.下列财产可以作为抵押物（一般为不动产）：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

下列财产不得抵押：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

抵押权自登记时设立。

5.抵押权的实现：

抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（三）质押

1.质押的概念：

是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

2.质押的分类：

质押可分为动产质押和权利质押。

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。

可以质押的权利包括：

（1）汇票、支票、本票；

（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款。

（四）留置：

留置是指债务人不履行到期债务时，债权人对已经合法占有的债务人的动产，可以留置不返还占有，并有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

（五）定金：

定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

三、保证在建设工程中的应用

在工程建设的过程中，保证是最为常用的一种担保方式。

（一）施工投标保证

招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。

投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

投标人应提交规定金额的投标保证金，并作为其投标书的一部分，数额不得超过招标项目估算价的2%。

投标保证金有效期应当与投标有效期

一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。

当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：

一是投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标；二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正；三是中标人根据规定未能提交履约保证金；四是投标人采用不正当的手段骗取中标。

（二）施工合同的履约保证

履约保证的形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书三种。

履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%；履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%；履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。

若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：

（1）施工过程中，

承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工；

（2）承包人破产，倒闭。

第四节工程保险

（三）保险合同的分类：

1.财产保险合同；2.人身保险合同。

二、工程建设涉及的主要险种

主要包括：

建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、人身意外伤害险、货物运输险等。

（一）建筑工程

一切险（及第三者责任险）

1.投保人与被保险人在国外，建筑工程一切险的投保人一般是承包商。

住房和城乡建设部发布的《建设工程施工合同（示范文本）—2013—0201规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。

九部委联合发布的《标准施工招标文件》在其通用合同条款中规定，除专用合同条款另有约定外，承包人应以发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保建筑工程一切险、安装工程一切险。

被保险人具体包括：

（1）业主或工程所有人；

（2）承包商或者分包商；（3）技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

2.责任范围：

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：

（1）自然事件；

（2）意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。

3.除外责任（重点记）

保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：

（1）设计错误引起的损失和费用；

（2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；（5）维修保养或正常检修的费用；（6）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；（7）盘点时发现的短缺；（8）领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；（9）除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；（10）除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。

4.第三者责任险：

建筑工程一切险如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：

（1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；

（2）被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。

5.赔偿金额：

保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。

6.保险期限：

建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。

（二）安装工程一切险（及第三者责任险）：

安装工程一切险往往还加保第三者责任险。

3.保险期限：

安装工程一切险的保险期限，通常应以整个工期为保险期限。

一般是从被保险设备被卸至施工地点时起生效到工程预计竣工验收交付使用之日止。

如验收完毕先于保险单列明的终止日，则验收完毕时保险期也终止。

（三）施工企业职工意外伤害险

《建筑法》规定，鼓励建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

1.责任范围

团体意外伤害保险合同的保险责任一般包括身故保险责任和伤残保险责任。

3.保险期间

按照被保险人人数计收保险费的，保险期间为1年或根据施工项目期限的长短确定。

保险期间自保险人同意承保、收取保险费并签发保险单的次日零时起至约定的终止日的24时止。

保险期间在保险单中列明。

按照建筑工程项目总造价或建筑施工总面积计收保险费的，保险期间自施工工程项目被批准正式开工，并且投保人已交付保险费的次日（或约定保险期间开始之日）零时起，至施工合同规定的工程竣工之日止。

第二章建设工程勘察设计招标

第一节工程勘察设计招标特征及方式

一、工程勘察设计招标特征

与施工招标、材料设备采购招标比较而言，工程勘察设计招标主要具有如下特征：

（1）在招标标的物特征上，但设计方案对工程项目往往更具全局性、长效性和创新性影响。

（2）在招标工作性质上，与材料设备采购招标相比，一方面，勘察设计招标是专业服务性质的招标，设计工作对技术要求高；另一方面，成果的内容和质量具有较大的不确定性。

（3）在招标条件上，无具体量化的工作量，灵活性较大。

（4）在招标阶段划分上，例如对建设项目的方案设计、初步设计、施工图设计分阶段招标，逐步细化落实设计成果，并强调设计进度计划需要满足总体投资计划及配合施工安装和采购工作的要求。

（5）在投标书编制要求上，设计投标首先提出设计构思和初步方案，并论述该方案的优点和实施计划，在此基础上进一步提出报价。

而不像施工招标，是按规定的工程量清单填报报价后算出总价。

（6）在开标形式上，设计招标在开标时由各投标人自己说明投标方案的基本构思和意图。

（7）在评标原则上，设计招标在评标时，评标专家更加注重所提供设计的技术先进性、所达到的技术指标、方案的合理性，以及对工程项目投资效果的影响等方面的因素。

（8）在投标经济补偿上，确定投标经济补偿费标准和奖励办法，对未能中标的有效投标人给予费用补偿、对选为优秀设计方案的投标人给予奖励。

（9）在知识产权保护上，设计招标人如果要采用未中标人投标文件中的技术方案，应保护其知识产权，征得未中标人的书面同意并给予合理的使用费。

二、工程勘察设计招标方式

（一）工程勘察设计招标方式的分类

按照不同的分类形式，工程勘察设计招标可分为如下方式：

1.公开招标和邀请招标

公开招标的优点是：

所有符合条件的有兴趣的单位均可以参加投标，能体现出公开、公平、公正的招标原则，有利于实现充分竞争。

其缺点是：

招标人事先难以预计有哪些投标人、投标人的数量有多少；招标人可能不熟悉某些投标人的情况；招标人所期待的投标人可能并未参加投标等。

邀请招标的优点是：

招标人对所有发出投标邀请书的投标单位的信用和能力均予信任；投标人及投标人的数量事先可以确定；缩短了招投标周期；评标工作量小。

其缺点是：

由于邀请参加投标的单位数量有限，一些符合条件的潜在竞争者可能未能在邀请之列，而漏掉更具优势的单位；不能充分体现公开竞争、机会均等的原则。

项目勘察、设计等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标。

根据《招投标法实施条例》，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标，但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

（二）可以不进行招标的情形有下列情形之一的，经项目审批、核准部门审批、核准，项目的勘察设计可以不进行招标：

（1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；

（2）主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求；

（3）采购人依法能够自行勘察、设计；

（4）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行勘察、设计；

（5）技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于3家，不能形成有竞争；

（6）已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性；

（7）国家规定其他特殊情形。

第二节工程勘察设计招标主要工作内容

一、工程勘察设计招标应具备的条件

（1）招标