传统与现实之间.docx

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传统与现实之间

传统与现实之间

内容提要：

在中国现行民事诉讼法面临修改之时，有必要对中国传统民事审判的特质以及从中体现出来的、有着深厚历史文化根基的‘德性“进行考察；同时，要以对现代民事诉讼法所体现出来的传统和现代因素的理解和洞察为基础，对将来的民事诉讼法应当如何传承这种”德性“、将体现出怎样的走向以及改革的路径做出展望。

　　关键词：

民事诉讼法，修改，传统民事审判

　　当前，中国三大诉讼法的修改已经提上了立法机构的议事日程，其中民事诉讼法的修改尤其令人关注。

作为司法救济领域的基础性法律，从程序原理、价值理念到具体制度的构架，民事诉讼法及其理论的发展状况对其它救济程序都会发生直接而深远的影响。

〔1〕诞生于上个世纪90年代初的民事诉讼法已经完成了其历史使命，对已经跨入21世纪的中国而言，能否建立一个公正、公开、高效的现代化民事司法救济机制，此次民事诉讼法的修改事关重大。

而从历史上看，任何一个新旧法律交替的法律变革时期，都是最容易激发出人们无限热情和无穷想象的时期，同时也是各种思想火花闪现与碰撞最为激烈的时期。

受全球化浪潮的影响，世界各国法律呈现出相互融合的态势，在民事诉讼领域，比较法学者对国外尤其是西方国家民事诉讼法律制度的研究取得了丰硕的成果，出现了前所未有的繁荣景象。

〔2〕在这当中，基于对其内含价值理念的认可，对抗制、适时提供证据和庭前证据交换制度、小额诉讼等制度纷纷进入了国内学者的研究视野并且不同程度地为我国司法实践所吸纳，给我国民事诉讼注入了新的理念和元素。

由此，大到民事诉讼理念的更新以及民事诉讼模式的整体转换，小到民事诉讼具体制度的创设与改动，学者们对于新民事诉讼法的样貌都从各个层面描绘了自己心中的蓝图。

　　然而，笔者以为，作为法律家而言，对于纷呈于国人面前的多样化的域外经验保持一种开放的心态的同时，还须保留一种必要的理智。

诚然，现今中国的民事诉讼制度改革不可能摆脱制度文化的交流，多年来理论界和实务界积极探索的成果也必然要以适当的方式在将来的新民事诉讼法中得到体现，但是，要使得这种交流真正有意义，要使得体现某种人类共通价值的域外制度能够在“拿来”之后正常发挥作用，就必须真正懂得任何制度都有其深厚的历史根基这一道理，“在老根子的浅处粗处嫁接新文化的新芽，才是有益的新陈代谢”。

〔3〕如果说固有的传统无法完全供给制度的发展而需要外来的制度“养分”加以补充，由此而产生法律移植的必要性和可能性的话，〔4〕那么就必须在理清本土制度的“老根子”的前提下，找到其中真正的“粗处”少浅处“所在、找到其与外来制度之间的最为恰当的嫁接点所在。

换句话说，中国的法律要解决的始终是中国的问题，而中国的问题都脱不开历史传承性，对中国问题的深刻理解与洞察是进行任何制度改革的前提。

”中国法律不同于西方法律，并非只是法律本身的不同，更重要的是法律所蕴含的以及法律背后所支撑的社会文化条件不同，任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。

“〔5〕早在晚清修律及后来的新式法典编纂之时，针对中国完全以西方法典为模本改造传统法的举动，当时不少来华的外国法律家都提出了善意的批评，指出改造中国传统法律体系是必要的，但首先应当考虑的是维护传统的价值，并以满足中国人民的生活实际为前提。

〔6〕其中，曾任民国政府司法行政部顾问的美国前哈佛法学院院长庞德就提醒道，中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的中国法律。

〔7〕当历史的车轮隆隆向前滚动近一个世纪之后，此番有着特定语境的话语仍有其合理性。

因为能够在一定的社会文化当中植根的某种制度本身必定具备该文化所认可和崇尚的某些重要价值，在这些价值没有发生瓦解、其赖以生根的社会现实条件没有发生根本转换的情况下，单纯在形式层面完成某种制度置换，不仅难以达到预期的目的，而且还蕴含着莫大的危险，不但难以有效建立起新的社会秩序，反而还有可能破坏原有的秩序结构使其陷入混乱之中。

〔8〕基于此，在中国民事诉讼法面临修改的今天，再一次回过头来追问和探寻以下三个问题并非是多余的：

其一，中国传统民事诉讼制度的”德性“究竟是什么；其二，作为中国法制现代化运动的一个阶段性成果，现行民事诉讼法在展现某些”现代“因素的同时，其对传统的承继又是如何呈现出来的；其三，如果说中国的民事诉讼法需要实现某种转型，那么在现有的社会条件下，如何在制度上平衡各方的利益来实现社会正义、以此来成功实现其历史传承。

或许，只有经历了此番对传统和现实的深刻理解，任何对”将来“的探讨才会更加富于意义。

　　一、对中国传统民事诉讼的解读：

中西方两种审判运作模式之比较

　　在中国传统社会的纠纷解决体系当中，诉讼一直没有成为一种占据优势地位的社会纠纷解决方式。

即便是国家权力涉入纠纷解决过程的民事诉讼，调解技术在民事审判当中的着力运用也使得它与民间其他的纠纷解决方式之间的界限非常模糊。

国内学界对此一个较为普遍的解释就是将它归因于中国传统的儒家文化和礼治传统，认为“在清末继受西法之前，由私了到公断的所有过程，都一致性地受到儒家伦理息讼、和为贵、礼先法后、德主刑辅的理念的制约，调处远比判决来得重要。

”〔9〕对于中国传统诉讼的特质，有学者将其概括为诉讼运作的道德化、司法设置的行政化和非职业化、诉讼活动的人情化和艺术化、诉讼规制的低程序化、司法的个别化和非逻辑化几个方面，认为它既是中华民族生活智慧的结晶，同时从总体上看又附属于传统礼治社会的特定范畴。

〔10〕日本法制史学者代表人物滋贺秀三教授称中国传统的民事诉讼为“父母官诉讼”，他以清代州县自理的民事案件作为素材进行考察，指出与近代西欧的“判定”型审判模式截然不同，清代州县的审判与民间的解决方式之间存在共同性，都属于一种“教谕式”的调解（didacticconciliation），审判的目的并非是在当事人之间给出一个“非黑即白”的是非判定（adjudication），而在于通过“教谕式”调解达到息事宁人、教化当事人的目的；正是由于审判的此种性质，才使得中国实定性的私法体系无从形成。

〔11〕日本另一位学者高见泽磨则以中华人民共和国成立之后的社会纠纷解决实景为分析材料，指出与固有法时期区别不大的是，即使在现代中国，社会的纠纷解决仍旧是按照“说服-同意”模式来进行的；但这种模式的形成与“和为贵”的儒家文化传统并无多大的因果关系，而是社会现实条件的有限性直接导致的结果，比如法院以及当事人自身力量的单薄、立法过程的高度政治性等等。

〔12〕高见泽磨先生的研究抛却了意识形态的藩篱，从实证的角度剖析了隐藏在各种文化符号背后的、起着决定作用的社会物质条件。

可以看出，“对抗-判定”这一对分析概念的运用是这些日本学者们研究的突破点所在，而中国传统审判并不具备真正意义上的此种性质：

〔13〕第一，从裁判的形成来看，它是渗透于裁判始末的伦理教化作用下的产物，而非双方当事人诉讼竞技的自然结果，尽管此过程当中并不完全排除依法而断的情况，但是当事人的行为不可能成为影响裁判结论的关键性因素，这样一来，诉讼过程的低程序化也就成为必然；其二，就裁判本身的“自足性”而言，正是由于诉讼过程本身自治性的阙如，从而不存在一种超脱于主观价值判断之外的、客观的评价机制，因而裁判的正当性就需要依赖于其承受者-当事人双方的认可〔14〕来建立，而包括当事人在内的社会公众的主观价值判断又是一个处于流变状态的变量，故而，法院裁判在实质意义上不可能具有“判定”的属性。

　　以上这些研究表明，与近现代西方的民事审判相比较，中国传统民事审判反映出的是在不同的世界观和人生观之下的一种特定的审判运作模式，即便到了现代中国，这种模式依然没有发生质的变化，而只是以另外一种形态实现了其历史传承。

　　首先，中国传统民事审判体现的是一种“法官的治理”艺术，法官的身份是“判官”，这种身份代表了两层使命，一是在当事人对簿公堂之时对当事人之间的纷争给出一个权威性的结论，在这个意义上他是“裁判者”；二是他同时又担负“教化”职责，其审判活动本身是社会行政管理活动的一部分，通过对纠纷的化解来维持和促进当时的社会价值目标和秩序，在这个意义上他又是具有行政化色彩的“长官”。

而且，法官所实施的“教化”不仅仅作用于当事人，同时还作用于其自身，法官本人不能超脱于其外，亦即法官给出的纠纷解决方案必须为包括当事人在内的社会公众所认同才能获得正当性。

基于这种双重身份，法官在审判过程当中调集资源的能力、诉讼展开的动力机制以及贯穿于整个民事审判过程当中的治理方式均不同于近现代西方的民事审判。

为了寻求一个被认为妥当的解决方案，同时也是为了完成其无可推卸的教化责任，法官可以动用各种资源对当事人积极展开不受程式束缚的、“长驱直入”的说服工作，其调集资源的能力远远为一名纯粹的裁判者所不及；与此同时，法官的这种“长驱直入”也并非意味着不受任何限制，最终的裁决结果依然要达到让当事人“心服”的程度才获得正当性，从某种意义上说最终的裁决就是包括裁决者和双方当事人在内的各方博弈之下的结果。

在这当中，法官形式上的自由行动与当事人实质上的同意就构成了一对平衡因子，这种平衡因子的存在使得裁决结果的正当性得到了保证，因而可谓是构成了中国传统审判当中的“平衡系统”。

在这个系统当中，尽管法官是所有资源的调动者以及诉讼过程展开的推动者，但是他须对实体的裁决结果直接负责。

而近现代西方的诉讼程序虽然也存在参与纠纷解决的各方相互交涉的情形，但这里的交涉是被置于一个对抗性的、一旦启动便不能推倒重来的程序装置当中进行的，所有人都被嵌入到了体现法律高度自治〔15〕的程序板块当中，像是“带着镣铐的舞者”，程序本身成为了说理机制以及审判的正当化标志，双方当事人在利己动机之下展开的事实呈现与对抗活动成为诉讼推进中唯一的、同时也是相对充足的动力来源。

由于国家的司法活动仅仅占用国家权力运作的一部分空间，投入到司法过程当中的资源有限，因而法官仅是纯粹的裁判者，他只需对程序本身负责，程序本身构成了对法官恣意的制约，同时也卸除了法官对裁决结果在道德上的责任，因此这里展现的是一种“程序的治理”。

在这种治理机制下，裁决结果的正当性交给自足的程序来证明，法官的个人特质，比如品德、学识以及断案的智慧与艺术等等，与裁判结果的正当性之间的逻辑较为松散，尽管后者能够在一定程度上促进裁决结果的正当性，但这并非决定性因素。

这里的“自足”既是功能意义上的发现真实，同时又是价值意义上的程序正义。

前者意味着当事人自我归责机制的建立，亦即赖以发现真实证据的搜寻工作完全交给了当事人，而并非掌握在官方（法院）手中，后者则意味着在社会整体的诉讼伦理上更倾向于从程序上而非从实体上获得对正义的信赖。

当然，作为这种治理机制的前提，当证据的收集进入市场化运作〔16〕之后，为了保证完全附加在当事人身上的诉讼风险责任具有道德上的正当性，在诉讼当中给予当事人（及其律师）足够的资源来完成证据收集任务并且保证双方富有成效的对抗也就显得尤为关键。

以上这两种审判的治理模式可以分别归入人治和法治的范畴，它们是两种截然不同的纠纷观和诉讼观的反映，并各有其内在的平衡系统和正当化机制。

在“法官的治理”机制下，法官所具有的双重身份以及享有的广泛裁量权，使得纠纷被诉诸于公力之后通过法官的调和及裁决技术得以解决。

由于法官在其中承担了主要的事实发现任务，当事人无需在举证能力、辩论技巧等诉讼经验技术方面付出高昂的交易费用，同时法官不受程式约束的调和技术能够克服程序化诉讼下的刚性而保证纠纷从细微处得到尽可能妥当的处理；而且，法官的裁断最终要受当事人心理认同的制约。

如此一来，就诉讼机制本身而言，倘若当事人将其争议交付公断，一般能够以较低的成本从官方获取一个满意的判决结果。

换句话说，只要当事人有诉诸于司法机构（官府）的愿望，那么该诉讼机制基本上就能够为其提供一个有效而且成本低廉的救济通道；而且，法官所解决的纷争并不严格局限于今天所言的可判决性（adjudgeable）纷争，而是覆盖了所有的民间“细故”。

故而，在功能意义上，抛开意识形态范畴的阻却因素，〔17〕在当时的社会物质条件所能支持的限度内，传统民事审判能够从整体上达到吸纳和平复社会不公及社会冲突的效果。

由此可以看出，传统民事审判机制的功能其实就在于，一方面，诉讼制度本身能够将其利用者-在一定社会条件下占据有限资源的当事人成功地接纳进来，并且提供能够在大体上获得其认同的裁判结果；另一方面，与司法权、行政权合二为一的政治体制相适应，法官担负起双重角色并采取灵活的裁决技术从而使民事审判的功能得到正常发挥。

这其中便体现出该制度的“德性”所在：

对内“合当事人意”，即保证当事人在现有资源掌握状况和现实条件下获得可接受的裁决结果；对外“合社会目的”，即在既定的权力框架内尽可能地通过司法权的运作有效地吸收和消解社会不公，从而有效实现“定分止争”的社会控制目的。

　　其次，在现代中国，随着现代意义上的司法制度的建立、民事诉讼法典化的完成以及各项民事司法改革措施的推进，民事诉讼机制总体上呈现出从“法官的治理”向“程序的治理”逐步转型的倾向，这与中国社会变迁过程当中政治、经济等各个领域所发生的深刻变化，以及由此而带来的法院在整个国家权力体系当中地位和角色的转变有着必然。

〔18〕这种转型的实质，就是传统民事审判当中的平衡系统被打破而代之以新的平衡系统，从而实现诉讼模式的根本转换：

一方面，法官对诉讼过程的操控力度和范围一步步弱化的同时法官对诉讼结果的责任也逐渐消解；另一方面，程序对诉讼全过程和结果的控制力得到提升而当事人的行为与诉讼结果之间的制度也被强化。

其中，最为典型的表现就是证据搜寻的私人化趋向。

但是，客观事实表明，迄今为止这种转型的努力并未完全实现，或者说不可能完全实现。

这是因为，在此过程当中，作为实现“程序的治理”机制当中的两个重要因素，当事人和法院各自的力量都没有发生根本的改变。

不管是民事诉讼制度内的和制度之外的，当事人和法院所拥有的现有资源都远远不足以使“程序的治理”在现实的语境下获得正当性：

法院本身无以自主，〔19〕因而无法保证其裁判获得权威性和终局效力，到头来为了获得社会的认同还得在程序之外寻求裁判的合理性根据；当事人也没有获得充分的诉讼对抗手段和资源保障，因而将证据搜寻的任务完全交给当事人并由其承担完全的诉讼风险在道德上并不具有正当性。

若从深层次上考察，在以中国法制现代化为话语力量推动下展开的、民事诉讼领域内的此番变革同样是“自上而下”而非“自下而上”推进的，在社会文化土壤方面存在先天不足，而后天的“濡化”过程〔20〕也才刚刚开始，故而要获得广泛的社会认同绝非易事；尤其从当前中国的社会现实来看，诉讼之外的权利救济渠道并不通畅，公民权利的实现和救济严重受阻的现象时有出现。

在这种情况之下，诉讼必然承载着超乎寻常的正义诉求使命。

此时若无视客观现实条件而一味强调程序至上，在民众心理上、情感上必定得不到应有的支持，而且还有可能在实质上造成正义流失。

所以说，尽管在改革者所建构的“表达”层面，程序正义乃民事诉讼改革的价值目标，但囿于种种限制性因素，在“实践”层面，民事诉讼机制仍然只能在原来的平衡系统内进行某些局部调整而不可能有根本性的突破，程序在诉讼过程当中的作用始终有限。

〔21〕虽然在特定的现实条件下这种局面的存在能够在一定程度上保持传统诉讼的平衡状态而实现某种实质正义，但这其中却隐藏着一种危险：

与传统社会法官行动指向的单一性截然不同，就在新旧价值标准交替的改革时期，法官有很大的选择空间来根据自己的需要和好恶设定审判行为标准，这种“可进可退”的局势造就了非常大的不确定性，诉讼机制的内在平衡因此而无法得到有效的保证。

〔22〕

　　由是观之，中国从传统社会进入现代社会后，民事审判的发展实际上是在两个层面涌动，浮游在表层、同时又开展得轰轰烈烈的，是以提升程序的自治性为重心、以实现“程序治理”模式的改造为目标的；而在表层下面作为“潜流”而悄然存在的，则是“法官治理”模式的另类表达。

表层的东西有时很眩目，但是它往往容易掩盖住事物的本来面目而使人产生幻觉与错觉；潜层的东西不易被人识别，但往往又是最真实、对将来最具意义的展现。

要探讨此次民事诉讼法修改的“去脉”，认清自己的“来龙”的确是重要的。

以下是对此次改革的起点和基点-现行民事诉讼法的再度审视。

　　二、对现行民事诉讼法的解读：

一种制度的现实合理性诠释

　　现行民事诉讼法是新中国成立以来民事诉讼法典化真正完成的标志，也是自晚清沈家本修律以来中国法制现代化运动在民事诉讼领域内的一个阶段性成果。

与传统民事诉讼制度相比，这部法律获得了某些现代性的外观。

　　首先，该法基本上完成了诉讼程式化以及“场景转换”的任务，“法官的治理”情形有所改观，这表现在：

其一，纠纷解决被限制在相对封闭的固定场所-法庭进行，所有的参与诉讼者都按照预先设定好的角色行事，整个诉讼过程被分割成界限分明、相互衔接并且不可逆的若干阶段，每一阶段都有其确定的任务和目标，而且裁判结论的得出及宣示在程序安排上被放置于诉讼程序的最后阶段进行；其二，每一位诉讼参与人的行为在诉讼当中都有其特定的含义，而且与诉讼结果发生着不同程度、不同内容的。

换句话说，除了法官之外，诉讼参加者也在一定范围内影响着裁决的形成，其中，当事人行为对诉讼进程及其结果的影响显得尤其突出。

比如，在一般情况下，原告决定着诉讼程序的启动（起诉）及停止（撤诉）；当事人提供的诉讼资料对于最终事实的认定具有非常重要的线索意义，并且能够通过辩论这种途径表达自己的主张（民诉法第12条）；还有，在是否采用判决外的合意方式解决纠纷上，当事人双方意愿的自主性受到强调，民诉法第9条、第51条确认了调解的自愿性原则以及双方在诉讼中的和解权；其三，当事人提供证据或者证据线索的责任被正式予以明确（民诉法第64条第1款），尽管它与诉讼风险的承担没有产生必然的，但是，立法上的此种明示隐含了一种意味重大的转变，那就是，尽管法官在证据收集方面的终极责任并没有解除，但其承担责任是第二位的，第一位的责任很明确地落在了当事人的身上（民诉法第64条第1、2款）。

　　其次，对法官审判行为的正当性评价标准不再只有结果合理这种一元化视角，当事人的诉讼权利在该法律文本当中正式获得了话语权，当事人诉讼权利及其平等性的保障被正式确立为法官的审判职责。

其一，在现行民诉法的“总则”部分，保护当事人的诉讼权利被明确为该法任务之一，而且还被置于首要位置（民诉法第2条），当事人诉讼权利平等也以基本原则的形式出现（民诉法第8条）；其二，该法各个部分将当事人在不同诉讼阶段所享有的诉讼权利逐一列出；其三，为保证诉讼程序当中当事人行为理性的一个先决要素-知情权，立法上要求法官在某些诉讼阶段承担告知义务，如诉讼权利告知、当事人理解错误而行动时的补救办法告知等。

　　再次，裁判结果的正当性评价机制也出现多元化倾向，程序本身的正当性与裁决的正当性发生了一定的逻辑，比如某些重大违反程序的行为（其中包括裁判者职务上的不当行为）被列入了上诉审和再审的审查范围（民诉法第152条第4项、第178条第4、5项、第185条第3、4项）。

　　上述情况表明，现行民诉法已经显示出诉讼“当事人化”的某些迹象，程序已经开始对诉讼产生一定的、实质意义的影响力。

然而，在这当中我们仍然可以明显感觉到传统因素的存在，从根本上说，现行民事诉讼法并没有走出“法官治理”的框架，这从以下两个方面可以得到说明：

　　其一，附加在民事诉讼之上的、超越程序本身意义的意识形态没有被完全卸除。

民事诉讼承载着解决纠纷之外的诸多使命，〔23〕包括针对案件本身的个案真实使命，即超脱于诉讼过程而存在的案件的“实质真实”，以及针对整个国家和社会的教育和保障使命。

前者意味着双方当事人诉讼对抗形成的事实对法官不必然具有实质上的约束力，后者则意味着外界的各种力量依然可以通过某种被认可的理由和方式涉足于诉讼结果的正当性评判。

这不仅可以解释为什么法院庭外调查取证权依然被保留、当事人处分权的行使受到一定的限制、再审程序启动的随意性以及通过在法院内部设立审判委员会来对法官的裁判实施监控，同时还能解释为什么现有的民事诉讼制度在程序安排上总是有利于原告而呈现“原告的诉讼”这一局面。

〔24〕上述意识形态的存在对程序的介入构成了道德意义上的阻碍性力量，这必然导致程序决定论诉讼模式无从获得其应有的社会认同。

〔25〕

　　其二，真实的发现并没有完全依赖双方当事人之间的对抗来完成，法院在一定情况下仍然可以介入，其典型表现就是法院在当事人的主张之外进行调查取证的权力被保留；而且当事人并非是诉讼程序推进的决定性力量，法官对此仍然掌握着一定的控制权力。

而正因为如此，作为当事人展现作为裁判基础的案件事实以及主导程序进行的重要手段-诉讼权利，也就不会成为立法者重点考量的内容，对当事人诉讼权利的配置也不会着眼于当事人参与（participate）并积极实施（act）诉讼而产生的基本程序需求。

〔26〕

　　应该说，现行民诉法所体现的这种非对抗性与法院的职权介入在当时的社会条件下有着现实的合理性，反映了计划经济向市场经济转轨时期社会对民事审判的总体要求。

从当事人可以获取的诉讼资源来看，当事人及其律师取证手段的局限性是纠纷当事人通过对抗性的程序实现其权利的主要障碍，而且现有体制下法院在判决执行方面所存在的力量不足也在一定程度上削减了当事人（尤其是权利方）对程序本身的依赖以及双方当事人的对抗动力。

此外，由于包括民事实体法在内的现有法律体系滞后，法官对法律的解释还须结合对当事人的说服才得以完成，这又进一步削弱了依靠程序确定纠纷事实的意义。

这一切表明，在现实条件下，裁判的正当性必须通过程序之外的因素来获得，无论是实现权利或是恢复秩序，“程序的治理”模式都不可能是一种高效能的模式。

在这种情况下，法官对真实发现的职权介入也就成为了一种必要的妥协，换来民事诉讼制度整体上的功能实现和价值实现。

在此制度安排当中，也存在一种内在的平衡系统：

保证在现有条件下不具备充足的诉讼竞技和事实调查资源的当事人进入到“依法裁判”的格局当中来之后，通过法官的能动作用让纠纷事实大致真实地得到展现，就实际效果而言，同样起到了保证

实体法上确认的权利或者某种社会公认的价值观的实现、由此实现当事人参与诉讼以及国家设立民事诉讼制度的本来目的。

这，便可以看成是中国传统诉讼当中的精神在已经发生巨大变化了的场景下的一种传承方式。

　　对现行民诉法的此番诠释并非出自于歌颂现有制度、排斥改革的“怀旧”情结，而只是想表明一种客观的立场和态度。

任何制度的改革都有一定的风险和代价，这些风险和代价最终又由全体中国百姓承受。

因此对于迈出的每一步都必须小心谨慎，对由此而付出的成本、做出的牺牲和获得的收益有必要进行权衡。

此次民事诉讼法的修改不可能完全撇开凝结了中国百余年来本土法制经验的现行民诉法而另起炉灶，否则出台的新法律只会是人工炮制出来的、缺乏血与肉的空洞之物。

关注旧法的目的不在旧法本身，而在于如何使旧法当中那些已经融入民众生活理念的东西能够在新法当中传承下去。

唯有如此，新法才能真正获得生命力，才能成为真正属于中国人的法。

　　三、中国民事诉讼法的未来走向及其改革路径展望

　　对于中国未来民事诉讼法的走向问题，目前国内学界基本上已经形成了一种共识，那就是逐步消解法院对诉讼过程以及判决形成过程的过度干预，同时增进当事人对诉讼结果的影响力。

该共识的达成是中国自上个世纪90年代以来主体意识、程序意识在诉讼领域兴起以及法院在社会变迁当中地位发生显著变化的结果，同时也是对世界民事诉讼发展潮流冲击的一种应激性反应。

对于这场变革，学界和司法实务界都不约而同地将目光聚焦于法院“放权”以及提升当事人的行为自治要求和行为责任上面。

但是，在这其中可以明显感觉到两者在出发点和立场上存在的某种差异。

毋须讳言，学界更多地是从当事人的立场上思考问题，把当事人置于程序主体的地位，结合对现代民事诉讼程序的价值、其对于宪政的意义的论证，〔27〕将探讨的焦点集中在当事人对整个诉讼过程及其结果的影响力、当事人参与诉讼的程度及其利用民事诉讼制度的便利性等方面，具体包括辩论原则的改造〔28〕、当事人诉讼权利及其保障