郑戈富勒的寓言.docx

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郑戈富勒的寓言

郑戈：

富勒的寓言

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 非常荣幸今天能够重新回到北大的讲台，为大家介绍我最近的一点儿研究心得。

选修过《西方法律思想史》这门课程的同学们都知道富勒这个名字，并且知道他是二战后西方新自然法学派的领军人物，提出了“法律的内在道德”这个概念，并系统阐述了构成这种内在道德的八项基本原则。

还有些同学可能知道富勒与哈特之间就法律与道德之间关系展开的争论，并读过富勒的那篇著名的论战文章：

“实证主义与忠实于法律”。

而我这次讲座的主题是“富勒的寓言”，对富勒思想中的主要概念进行分析或者对富勒-哈特之争进行回顾都不是此刻的重点。

我之所以选择这样的研究角度，是为了忠实于富勒本人的思考、教学和写作风格。

古典的写作风格是寓言式的。

在寓言中，普遍问题被具象化，而通向答案的道路则是敞开的，不是“私人重地，闲人免入”的。

寓言的讲述者并不自称已经掌握了唯一正确的答案；相反，他将自己安放在提问者的位置，并同学生、对话者抑或读者一起思想。

在现代学科体系中，这种寓言式的写作风格在任何“严肃的”学问领域都不常见了。

富勒是这种风格的现代继承人，他以古典的方式授课和写作，在这方面，他比自己的时代古老，没有“与时俱进”，或许这也是他的影响力不及其对话者哈特的原因之一？

但在学说的内容本身上面，富勒又远远超前于自己的时代。

在司法审判仍被认为是最核心的秩序生成和纠纷解决方式的时代，富勒详细论证了司法的局限性，指出了调解和仲裁在促进人际交流、保障纠纷解决质量方面的重要性，这一论点已经为世界各地非司法纠纷解决方式的迅猛发展所印证。

在美国法学界的主流力量仍致力于全面推进霍姆斯的命题—“法律的生命在于经验而不是逻辑”—的时候，富勒继承了法律形式主义中的某些要素，强调法律之为法律乃在于其不可或缺的形式特质，法律是为经验所滋养的逻辑，同时又是为逻辑所规整的经验，将两者结合起来的力量，就是人类共同生活的目的。

在科学主义和实证主义席卷整个学界的时代，富勒从一位知名度不高的新康德主义哲学家汉斯·维辛格那里找到灵感，指出虚拟因素（法律拟制）是任何法律系统中不可或缺的因素。

维辛格在其《仿佛的哲学》（ThePhilosophyofAsIf）中，指出哲学和其他学问的目的不在于发现客观真实，而在于使人类生活可能及可欲；为此，不同的学科提出不同的虚构，科学虚构、法律虚构、经济虚构、心理学虚构、政治虚构、美学虚构等等，其目的都在于为人的生活提供一种“图景”，人依此图景过活，虚构也便成了真。

作为一位审慎的法律人，富勒以限定的方式发展了“仿佛的哲学”，他提出了“忽略性虚构”这一概念，以经济学为例，为了理解如何有效率地配置稀缺资源这一特定问题，经济学故意忽略了复杂人性中的诸多要素，而假定出“经济人”这个现实生活中不存在的人物，并研究这个虚拟人在经济生活中的选择。

但被经济学忽略的那些因素在别的领域可能具有关键意义，因此，把经济学虚构以及从这种虚构中推演出来的命题套用到别的领域（比如法律领域）可能是十分危险的。

这种背景化的或场域特定化的虚构（抑或假定）观，如今仍未被多数学人所认识，对“法经济学”的不加限定和反思的应用就是一个明显的例子。

在法律（主要指实证法）改造和祛除习惯的时代，富勒强调习惯法以及其他隐性规则（implicitlaw）的作用，为制度生态的多样性保存和发展了理论空间。

在今天的中国，在建设社会主义法治国家这一总体性规划之下，依法治国、依法治市、依法治村；依法收贷、依法征地、依法打假等行动策略似乎获得了当然的正当性。

且不论立法机构制定的法律是否完善（人定的法又怎可能完善？

），这种在意识形态层面上对法律作用的片面强调，导致的现实结果却是判决无法执行，法律的权威受损。

富勒所主张的限定实证法的疆域、并使其在有限的疆域内真正发挥作用，对我们中国的法律人当有很大的启示作用。

此外，在传统的自然法由于要求过高（以普适的道德原则来评价实定法甚至决定实定法的效力）而被迫节节败退，而实定法又由于要求过低（法律的效力完全不取决于道德）而饱受诟病的时代，富勒首先区分了义务的道德和愿望的道德，这种区分使我们清楚地看到法律在道德领域可以做些什么，而在法律止步的地方，教育又应该做些什么。

在这种区分的基础上，他又提出了法律的内在道德这一概念，为我们思考“道德（或自然法）在当下的多元主义（或诸神相争）社会如何在法律的地盘上自处”这一重要问题展示了一条前人未曾踏足的思想小径。

在讲述富勒的寓言之前，我先介绍一下富勒的学术履历。

富勒是谁

朗·富勒于1902年7月15日出生于美国德克萨斯州的赫尔福德。

当他只有四岁的时候，随父母迁往加州南部的帝王谷。

他于1919年入加州大学伯克利校区就读，一年后转学到斯坦福大学，所学专业为经济学。

1924年本科毕业后，紧接着入读斯坦福大学法学院，并于1926年毕业，获法律博士（JD）学位。

毕业仅仅数月之后，富勒即成为俄勒冈大学法学院的助理教授，时年24岁。

他最初的教学任务主要集中于财产法领域，而他的第一项学术作品则是一篇论时效占有的短评。

1928年，他调往伊利诺伊大学法学院，并在那里任教至1931年，其间他在《伊利诺伊法律评论》上连续发表了三篇关于法律虚构的论文。

这三篇论文使28岁的富勒在美国法学界暂露头角，大法官布兰代斯和霍姆斯都致函表示赞赏。

1931年至1939年，富勒任教于杜克大学法学院。

在此期间，他发表了批判法律现实主义的重要论文：

“美国法律现实主义”，这篇论文获得美国哲学协会1935年度的菲利普斯奖。

此外，他和杜克法学院学生泊迪欧合写的“违约赔偿中的信赖”，后来也成为合同法领域的经典之作。

1939年到1940年期间，富勒作为访问教授任教于哈佛大学法学院，在该学年结束之前，他便被礼聘为该学院的终身教授，并在那里度过了此后30余年的学术生涯。

除了中间短暂的间断：

1942-1945年，他在波士顿作律师，主要从事劳动法业务。

1972年7月1日，富勒从哈佛大学退休。

虽然已经到了古稀之年，他仍然笔耕不缀，甚至开始了全新的学术探险：

从社会科学的视角研究社会秩序的生成法则。

富勒于1978年4月8日逝世。

自然法方法

富勒被认为是一位属于自然法传统的学者，尽管他本人认为“自然法”这一标签具有误导性。

在他所参与的同实证主义的智识论争中，有人质疑他提出的作为“法律之内在道德”的八项原则究竟是否属于某种形态的自然法，对此，他给出的答案是一个“断然的、但却有限定的‘是’。

”（《法律的道德性》，p113）。

另一方面，他没有全盘接受自然法传统中的各种观念，而尤其反对其中包含的本质主义和绝对论的成分。

他指出：

在自然法文献当中，“有人会发现许多奇谈怪论和许多为现代智识品位所难以接受的说法；也有人会发现某种可以用来解决社会基础结构（socialarchitecture）问题的实践智慧。

”（《法律的道德性》，第278页）在一篇回应内格尔对他的批评的文章中，他明确列出了自己所不接受的几种自然法观念，包括：

“认为自然法的要求可以被权威性地加以宣布的那种观念；认为存在某种叫‘自然法’的东西，而且认为这种法可以像一部成文法典那样被具体适用的那种观念；认为存在一种超越当下生活的具体关怀的‘高级法’，而这种高级法可以被用来衡量人定的法规、并且在发生冲突的情况下宣布后者无效的那种观念。

”（Fuller，“ARejoindertoProfessorNagel，”3NaturalLawForum[1958]，p.83）那么，他所倡导的自然法究竟属于何种性质呢？

是托马斯·阿奎那的神学自然法？

霍布斯的人类基本生存状况自然法？

抑或是洛克的自然权利的自然法？

富勒本人对上述问题的回答都是否定的。

在《反躬自问的法律》中，他指出，自己无意于建构一套“自然法体系”，而只对提炼和运用“自然法方法”感兴趣。

接下来的问题是：

何谓自然法方法？

这种方法较之别的方法有何独特性？

对自然法方法的探寻，其实是对一种独立于个人之道德偏好的客观尺度的探寻。

辩论术大师霍姆斯法官在其“自然法”一文中运用一个巧妙的比喻将人们对自然法的诉求等同于个人试图将自己的道德偏好夸大为普遍的道德律的狂妄：

对于浪漫的骑士，你仅仅承认他的女友是一个可人儿还远远不够——如果你不承认她超过上帝曾经创造或将来可能创造的所有女人，你就得准备打一架。

所有的人都有追求至高无上的需求，以至于那些无法通过其他方式达到那个境界的家伙就只好通过喝得酩酊大醉来寻找感觉。

在我看来，无论是哲人试图证明真理的绝对性，还是法学家试图寻求那些归入到“自然法”名下的具有普遍有效性的标准，其背后的推动力量都是这种需求。

这一指控在我们这个日益多元化的变得越来越强势。

其背后的逻辑是：

道德真理是理性所无法触及的。

当我们宣称自己发现了道德真理并要求将其体现到法律之中的时候，我们其实是在狂妄地鼓吹自己的道德偏好并试图将其强加给所有人。

试想，如果一个国家恰好是穆斯林掌握了政权并试图将古兰经中的道德律变成法律，那这个国家中的基督徒、佛教徒和无神论者、不可知论者是不是会感到在道德上受到了压制？

在多元化的社会里，保障个人自由以及确保权威之正当性的最好办法似乎就是坚持国家和法律的中立性，法律的中立性，其核心原则就是法律与道德的分离。

在这里，我们发现，法律与道德相分离命题在政治哲学上的背景是自由主义，而在知识论上的背景则是相对主义，是理性与道德的分离。

法律只能建立在理性的基础上，而理性只知道客观事实，不知道道德真理。

因此，要在“诸神之争”、价值多元的现代社会挽救自然法，似乎必须做到两点：

第一，令人信服地说明道德真理是可以被理性所揭示的，也就是说，自然法理论必须能够找出并使人接受一套普遍的道德原则，为来自不同文化背景的道德行动主体提供交往、沟通与互动的共通平台。

第二，顾及价值多元的事实，使这套原则对宗教信仰和价值观念不同的人们都有吸引力。

要做到这两点，一种试图在现代社会中取得成功的自然法理论要解决一个概念上的难题，即：

这种理论要发现或建构出一个规范性的起点，即蕴含规范的“自然”。

如果“自然”被理解为是偶然因素、基因或进化的产物，人们就无法从这种自然中推演或归纳出任何规则（而不是自然科学意义上的“规律”）。

这样，“自然法”就没有了用武之地。

这种规范性的自然显然应当是人类理性的“设计”，而不是无关人事、自生自发的客观存在。

富勒成功地用目的和手段这一组古老的概念解决这些新问题。

在富勒看来，“使人类活动服从于规则的治理”是一个为历史所证明了的可欲目的，而法律就是实现这一目的的“事业”。

我们很难说一种“事业”究竟是一种目的还是一种手段，因为它本身就同时包含了价值和实现这种价值的各种方法、工具以及技术。

这种法律的概念本身便完全不同于法律实证主义的法律概念，在后一概念中，法律被定义为某种权威性的命令、规范或规则，人的有目的、有价值的活动不在这种法律观的视域之内。

将法律理解为人的一种“事业”，一方面离开了传统自然法的超验路径，回归到经验之中，另一方面又远离于新康德主义、实证主义和法律现实主义所共享的价值/事实、道德/法律、目的/手段等一系列二元论。

在富勒同哈特的论辩中，哈特强调，目的是外在于法律的。

法律可以被用来实现平等这样的目的，也可以用来实现压制言论自由这样的目的。

法律虽然可以成为实现平等的手段，但其本身并不是一种目的或价值。

但富勒认为，像平等这样的价值，如果脱离于手段，就会变成无法实现的空中楼阁。

保障同工同酬的法律、禁止种族歧视的法律、刑事诉讼法中所规定的体现平等原则的证据开示制度，这些具体的法律规则很难被界定为单纯的手段，目的和手段在其中已经难分彼此。

当我们说一个人“志大才疏”的时候，就是说他有一个远大的目标，但却缺乏将这一目标具体化为日常实践的智慧或毅力。

同样，一套将目的与手段分离的法律系统，就是一套“志大才疏”的法律系统，最终无助于实现其所设定的目的。

传统的自然法理论将自然法视为外在于并高于实定法的一套“第一原则”，它们可以决定实定法的效力或作为评价实定法的标准。

也就说，自然法是外在于法律的价值体系。

一旦将法律本身视为目的与手段、价值与事实与结合，自