论诉讼中的抵销一.docx

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论诉讼中的抵销一

论诉讼中的抵销一

　　提要：

本文对诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题进行了探讨，认为诉讼中的抵销具有私法行为和诉讼行为的双重性质;抵销抗辩并非是本案的诉讼标的，不发生诉讼系属的效果;存在仲裁协议、管辖协议时，抵销权的行使应当有所限制;督促程序中应当允许以抵销抗辩为由提出支付令异议，第二审程序和执行程序中是否允许主张抵销则应视具体情况而定;主张抵销者应当就该抗辩事由承担举证责任;抵销抗辩应后于其他抗辩的审理;判决理由中对抵销抗辩的判断应产生既判力。

　　一、问题的提出

　　在民法上，抵销是指双方互负债务时，依法得以其债务与他方的债务，按对等数额使其相互消灭的制度。

为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵销债权或反对债权;被抵销的债权，即债权人的债权，称为受动债权或主债权。

抵销有广义和狭义之分。

广义的抵销包括法定抵销和合意抵销两种，狭义的抵销则仅指法定抵销。

所谓法定抵销，是指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。

依当事人一方的意思表示即可发生抵销的权利，称为抵销权，它属于形成权的一种。

所谓合意抵销，是指按照当事人双方的合意所为的抵销。

[①]

　　抵销制度的重要功能在于：

一方面，它可以免去交互给付的麻烦，节省履行费用，对于双方当事人来说是一种公平简捷的清偿方法;另一方面，它具有确保债权的效力，以免先为清偿者有蒙受损害的危险。

因此，我国于1999年颁布的《合同法》对这一制度作了规定。

具体而言，该法在第99条规定了法定抵销，即“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。

通知自到达对方时生效。

抵销不得附条件或者附期限。

”第100条规定了合意抵销，即“当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销。

”第83条还规定了对受让人的抵销，即“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

”对受让人的抵销属于法定抵销的组成部分。

从目前的研究来看，学者们主要是从实体法的角度对抵销的要件、抵销的方法、抵销的效果等问题进行了探讨。

至于在民事诉讼中，如果当事人行使抵销权，那么其行使的要件、方法、性质、效果如何?

在诉讼中所涉及的一系列程序问题，例如被告在诉讼中主张抵销后，能否就其抵销债权（即主动债权）另行起诉?

被告在第一审程序中未行使抵销权，在第二审程序中能否主张?

对于存在管辖协议或仲裁协议的主动债权，被告能否在诉讼中主张抵销?

被告在诉讼中主张抵销后，法院所作的判决的既判力如何?

诸如此类问题，《合同法》和现行民事诉讼法并未作出规定，理论界也鲜有论及。

而在诉讼实践中，针对原告的起诉行为，被告行使抵销权的现象是客观存在的。

因此，如何正确认识和处理诉讼中的抵销所引发的一系列程序事项，就成为理论界和实务界必须面对和解决的迫切问题。

鉴于此，本文拟对诉讼中的抵销进行初步的探讨，以期为完善立法和指导诉讼实践提供参考。

[②]

　　二、诉讼中的抵销之种类和性质

　　从广义上来说，诉讼中的抵销包括两种情形。

一种是被告将其在诉讼外所为的抵销之意思表示作为诉讼中的抗辩予以提出，也即被告在原告起诉之前或者在诉讼外，先对原告为抵销之意思表示，在此之后，被告于诉讼中将已为抵销之意思表示的事实作为诉讼中的抗辩加以主张，故这种情形可称为“诉讼外抵销之抗辩”。

另一种是诉讼中的抵销之意思表示，即被告在言词辩论时始提出抵销的主张，其方法既可以是在承认原告债权存在的情形下单纯主张抵销，也可以是一方面对于原告债权的存在与否加以争执，另一方面则以预备声明的方式主张抵销。

在我国台湾地区，一般将后一种情形称为“诉讼上之抵销”，大陆法系国家和地区民事诉讼中关于诉讼中的抵销之理论探讨也主要是围绕这一情形而进行的。

　　上述第一种情形，在法律性质上属于诉讼法上的行为，即属于诉讼行为，而非私法行为，这一点是不存在争议的。

因为，在此情形下，其抵销之意思表示以及实体法效果已经发生在先，当事人在诉讼上将其主张时，与债务免除之抗辩、债务清偿之抗辩等情形类似，都属于向法院进行陈述的诉讼行为，而与民法上应向相对人表示的私法行为明显不同。

　　对于上述第二种情形的法律性质的认识，在理论上则存在着私法行为说、诉讼行为说、折中说等不同的观点。

[③]

（1）私法行为说。

私法行为说，又称为实体法说或双重要件说，认为诉讼上抵销之行为亦属于民法上的抵销之法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。

并认为，诉讼上抵销是由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成，具有实体法与诉讼法之双重性质，分别适用民法及诉讼法的规定，各自发生私法上及诉讼法上的效果。

也就是说，在诉讼中主张抵销，外表上看似乎仅有一行为，但实际上同时兼有民法上行使抵销权之意思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭之陈述。

从民法角度看，抵销之意思表示属于法律行为（私法行为），该行为即使在诉讼上为之，也应适用民法所规定的法律行为要件及效果。

从诉讼法角度看，抵销之主张系构成诉讼程序的诉讼行为，自应适用诉讼行为的原则而发生诉讼法上的效果。

（2）诉讼行为说。

此说认为，诉讼上抵销行为是民事诉讼法上固有的制度，是被告在诉讼中向法院表示的诉讼行为，此种诉讼行为（即主张抵销之行为）必须等到法院判决之后始能发生消灭债权之抵销效果。

其法律性质不同于民法上抵销之意思表示，不能仅凭被告一方对原告为抵销意思表示而立即发生消灭债权的形成效果，应当依照诉讼法上有关诉讼行为所适用的原理，作为其适用的准则。

　　（3）折中说。

折中说又称为混合说、诉讼行为与私法行为竞合说。

此说认为，诉讼上抵销行为属于兼具实体法和诉讼法双重性质的行为，但它是单一的行为，在概念上不应将其分开观察，而应统一地加以理解。

也就是说，诉讼上抵销行为的要件和效果必须同时兼具实体法和诉讼法的双重要件，如缺其一，即全体均失其存在的意义。

折中说与私法行为说的区别在于：

私法行为说允许实体法上之抵销效果与诉讼行为之法律效果分别发生而各自独立存在，两者并无相互依赖的关系。

而折中说却强调两者的不可分性，认为抵销之法律效果发生或不发生，要视诉讼上裁判结果而定。

　　抵销乃民法上所规定的债之消灭的原因之一，各国民法一般都规定，抵销的法律效果是基于当事人之间实体法上的意思表示而发生的，并不是必须要由法院判决才能形成这一效果。

因此，离开实体法关于抵销的构成要件而单纯从诉讼法的角度，认为诉讼中的抵销之意思表示纯粹是一种诉讼行为的观点是不可取的。

另一方面，虽然抵销是实体法上的制度，但当在诉讼中将抵销之意思表示作为抗辩（防御方法）予以提出时，自然不应忽视诉讼法的规定而认为该行为是纯粹的私法上的行为。

因此，诉讼中的抵销之意思表示应当具有私法行为和诉讼行为的双重性质，这一点是应当加以肯定的。

在此前提下，私法行为说（即双重要件说）与折中说争论的焦点在于：

私法上的抵销效果与诉讼法上的法律效果之间是相互独立还是统一不可分的关系。

例如，在原告撤回诉讼或其诉讼被法院驳回时，或者被告为抵销之主张后又将该主张撤回时，按照私法行为说，实体法上的抵销之意思表示的法律后果并不因此而受到影响，而按照折中说，则不能认为在实体法上发生抵销之法律效果。

笔者认为，诉讼中的抵销主张之法律性质，应采折中说为宜。

因为，在诉讼中主张抵销时，虽然在实体上具有让对方当事人的债权与抵销债权在对等的数额内予以消灭的目的，但在诉讼法上，该主张系以诉讼上的防御方法予以提出，其目的在于求得胜诉的判决，而该防御方法在未经法院裁判之间，自然不能认为能够发生实体法上的抵销效果，故应当认为，诉讼上抵销的双重性质具有相互依存的关系。

　　三、诉讼中的抵销与诉讼系属之相关问题

　　诉讼系属是指诉讼经原告提起后现正处于法院审理过程中的事实状态。

某事件一旦发生诉讼系属，就会产生管辖恒定、当事人特定、禁止重复起诉、诉讼时效中断等法律效果。

就诉讼中的抵销而言，由于它只是被告提出的防御方法，并不是本案的诉讼标的，并且大陆法系国家和地区的民事诉讼法一般又都规定，法院对于主张抵销的对待请求的成立与否经过裁判时，以抵销的金额为限，具有既判力，[④]因此，诉讼中的抵销在诉讼系属问题上就会产生一系列的程序问题需要处理，特别是与禁止重复起诉的关系问题。

主要表现在以下几个方面：

[⑤]

（1）被告以其自动债权（即抵销债权）在诉讼中主张抵销，在法院判决前，能否以该自动债权另行起诉?

例如，原告甲诉请被告乙给付货款10万元，在诉讼中，被告乙一方面否认甲所主张的货款，另一方面则预备地主张以对甲享有12万元的借款债权进行抵销，此后，乙又以甲为被告起诉请求返还上述借款。

对于后一诉讼，法院应否允许?

（2）当事人已起诉的债权，可否在另外一个其作为被告的诉讼中，将该债权作为自动债权主张抵销?

例如，乙以甲为被告起诉请求给付货款20万元，之后，甲又以乙为被告起诉请求给付租金15万元，在后诉中，乙能否以其前诉请求中的货款债权作为自动债权提出抵销抗辩?

（3）法院以被告的抵销抗辩无理由作出原告胜诉的判决，被告不服而提起上诉，在上诉系属中，能否以该抵销债权另行提起诉讼?

　　为便于下文的讨论，可将上述第

（1）、（3）两种情形称为先抵销后起诉型，第

（2）种情形称为先起诉后抵销型。

　　在上述情形下，关于是否允许提起后诉或者是否允许在后诉中提出抵销之抗辩的问题，在德、日等国及我国台湾地区的民事诉讼理论中，存在着肯定说、否定说、折中说等不同观点，其司法判例的做法也不尽相同。

（一）肯定说

　　主张肯定说者认为，在上述情形下，应当准许提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。

其主要理由在于：

一事不再理原则的适用，必须是两个诉讼事件的诉讼标的相同方可，而诉讼中的抵销只是以抗辩的方式提出，仅仅是诉讼中的防御方法，并非是以自动债权为诉讼标的提起的独立的诉讼，也非是提起反诉，不应发生诉讼系属的效果。

故无论是上述先抵销后起诉型还是先起诉后抵销型，均不发生一事再理问题。

肯定说为德、日及我国台湾地区的通说。

在判例上，德国和我国台湾地区也主要采肯定说的态度，在日本，其判例对于先抵销后起诉型基本上采肯定说，而对于先起诉后抵销型则基本上采否定说。

（二）否定说

　　否定说认为，在上述几种情形下，应当禁止提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。

其主要理由是：

抵销抗辩之成立与否经过裁判时即产生既判力，[⑥]既然法律规定既判力要扩张至诉讼中的抵销主张，那么在逻辑上对于受既判力拘束的事项，自应同时视为有诉讼系属而受一事不再理原则的拘束。

即使抵销主张尚未经过法院裁判确定，被告的自动债权也应视为发生诉讼系属的效果，不应准许就自动债权提起后诉或在后诉中抗辩。

否则，前后两个诉讼就自动债权的判断，可能发生相互矛盾的结果。

　　（三）折中说

　　折中说属于少数和个别的观点，其内容也各不相同。

例如，有学说主张，对于先抵销后起诉型，应禁止提起后诉，而对于先起诉后抵销型，则应允许其提出抵销之抗辩。

但有的学说与此正相反，主张对于先起诉后抵销型，应认定抵销抗辩为不合法，而对于先抵销后起诉型，则应认定后诉为合法。

[⑦]

　　对于上述有关诉讼系属之问题，笔者认为，在我国亦应当采用大陆法系国家和地区的通说即肯定说来予以处理和解决。

参照学者们已有的讨论和论据，结合我国的实际情况，现将采纳肯定说的理由分述如下：

　　第一，诉讼中的抵销与诉讼中的其他抗辩一样，它主要是被告为获得胜诉而提出的防御方法，并非是本案的诉讼标的，也不是被告提出了一个独立的诉讼，因而不应认为发生了诉讼系属的效果。

此点已如前述。

　　第二，作为抵销抗辩的自动债权是否最后获得法院的斟酌，在判决确定前处于不确定的状态。

也就是说，抵销的抗辩大多是预备的抗辩，在诉讼中，法院应首先对有争议的主债权进行确认，进而在认为无其他抗辩存在时才对抵销抗辩予以斟酌，如果主债权不存在或有其他抗辩存在时，就不予斟酌抵销抗辩。

因此，对于法院是否予以斟酌尚不明确的自动债权，如在提出抵销主张之后即发生诉讼系属的效果而适用禁止重复起诉原则予以限制，要求被告不得提起后诉或不得在后诉中主张抵销，则被告的程序保障权就会受到侵害。

[⑧]

　　第三，抵销抗辩作为诉讼中的一种防御方法，当事人是否主张或予以撤回，应当有相当的自由，若于主张抵销之后，立即发生禁止重复起诉的效果，则此种结果无异于剥夺当事人的防御自由。

而且，如果原告诉讼请求的内容较为复杂，其审判需要较长时间，但被告的自动债权较为简明而有尽快诉求的必要时，被告另行起诉的权利不应被剥夺。

[⑨]

　　第四，诉讼中主张抵销，其目的在于避免败诉，但诉讼的结果并不能使抵销方（即被告）因此而获得执行名义（执行根据），而在原告的主债权不存在或被告有其他防御方法可使原告的主债权遭驳回时，或者被告的自动债权在进行抵销之后仍有余额时，被告显然具有获得执行名义的法定利益。

对上述有关诉讼系属之问题的处理，如采取肯定说，则在保护原告合法权益的同时，于特定情形下可使被告及时地获得执行名义。

　　第五，在民法上，抵销与担保物权有非常相似的地方，具有事实上的优先清偿的担保机能和效果。

对于前述“先起诉后抵销型”而言，如果采否定说，那么万一后一诉讼的原告陷于无资力，不能清偿其自身债务，则无异于剥夺后诉被告的抵销权，使抵销权所具有的担保债权实现的机能丧失。

从这个角度来说，就“先起诉后抵销型”而言，在处理上也应当采取肯定说。

　　第六，在处理抵销和诉讼系属的关系问题时，应当注意和尊重当事人对诉讼中的程序利益和实体利益的选择，换句话说，当事人究竟是要用诉讼方式来获取执行名义，或只是在实体法上以抗辩方式否决对方的权利，他应当有相当程度的选择权。

[⑩]在此法理之下，应承认当事人在前诉主张抵销后仍有权就其自动债权提起后诉，或者在提起诉讼后仍有权在对方提起的后诉中提出抵销主张。

　　第七，反对肯定说的主要理由在于：

法院的裁判结果可能出现矛盾，即法院对被告提出的抵销抗辩的判断与对另一诉讼中以抵销债权为诉讼标的的判断可能相互矛盾。

但这种矛盾并非是不可避免的。

一方面，由于两个诉讼的当事人是同一的，法院之间容易经由当事人而获悉前后两个诉讼的存在事实，通过采取适当的诉讼指挥措施，可以防止判决发生矛盾。

另一方面，通过具体程序上的技术性设置，可以有效避免这种矛盾的发生。

例如，可以采取合并辩论或规定对其中的一个诉讼依法裁定停止诉讼程序等方式予以解决。

[11][12]

　　第八，从我国的实际情况来看，《合同法》已经从实体上确立了抵销制度，虽然该法并没有对诉讼中的抵销作出规定，但无论从哪个方面来说，允许当事人在诉讼中行使抵销抗辩应当是毫无疑义的。

由于现行立法对于被告在诉讼中提出抵销抗辩后能否就该抵销债权另行起诉，以及对当事人提起前诉之后能否以其债权在对方当事人提起的后诉中主张抵销的问题并未明确规定，因而在此情况下，不能说先主张抵销后提起诉讼或者先提起诉讼后主张抵销为不合法。

此其一。

其二，合同法规定抵销制度的重要宗旨在于保护抵销债权人的权益，以实现双方权利义务的平衡。

对于前述关于诉讼中的抵销与诉讼系属的关系问题，采取肯定说也是平衡双方的权利义务、实现程序公正和实体公正的体现。

其三，在存在两个诉讼的情况下，可通过完善现行民事诉讼法中的诉之合并和诉讼中止等相关制度来避免产生矛盾判决。

例如，可规定如果前后两个诉讼系属于同一个法院，那么应当将后一诉讼合并于前一诉讼予以审判，当主债权或抵销债权先达到适于判决时，可依法先行判决。

当两个诉讼系属于不同的法院时，可以规定应裁定中止后一诉讼的审判。

　　四、诉讼中的抵销与协议仲裁、协议管辖的关系问题

　　当事人可于诉讼中行使抵销抗辩，这是抵销制度的重要内容，也是当事人维护其合法权益的必要的程序手段。

但是，对于某项债权，如果双方当事人订有仲裁协议或者管辖协议，约定发生纠纷时应当将其提交仲裁解决或由特定的法院予以审判，那么，对于该债权，当事人能否将其作为自动债权在诉讼中主张抵销呢?

（一）存在仲裁协议的债权应禁止在诉讼中主张抵销

　　仲裁协议是在当事人自愿的基础上达成的，当事人约定将他们之间将要发生或已经发生的纠纷提交仲裁机构仲裁时，则排除了法院对该纠纷的管辖权。

从当事人约定将其纠纷提交仲裁解决以排除法院管辖的动机来看，可能是认为通过仲裁途径解决纠纷比之通过诉讼途径予以解决会更为公正，[13]对于国际民商事纠纷而言，当事人尤其会存在这种心理;也可能是考虑到仲裁所具有的一些优点，例如仲裁的程序较为简便和灵活、当事人具有较多的程序选择权、案件的审理较为快捷、费用较低、仲裁员往往是法律专家或有关行业的专家，等等。

因此，对于当事人达成的仲裁协议，应当充分地予以尊重，以确保当事人能够得到因签订仲裁协议所带来的程序利益和实体利益。

正因为如此，所以对于已经由当事人协议约定交付仲裁的法律关系所生的债权，应当禁止当事人将其作为自动债权在诉讼中主张抵销。

也许有人会认为，对于上述债权，禁止被告在诉讼中主张抵销，无异于剥夺了其在实体法上所享有的抵销权，对于其不够公平。

其实，对这一问题应当辨证地来看。

也就是说，如果允许被告在诉讼中对上述债权主张抵销，就可能导致原本应当通过仲裁途径予以解决的事项现在却因为被告主张抵销而变成由法院进行裁判，从而可能损害对方当事人通过仲裁方式解决纠纷的法定利益。

考虑到双方当事人利益的适当平衡、意思自治原则的充分尊重、仲裁协议效力的有力维护等因素，有必要禁止以应予仲裁解决的法律关系所生的债权作为自动债权在诉讼中进行抵销抗辩。

　　上述主张涉及到与现行《合同法》的规定之协调问题。

按照《合同法》第99条的规定，当事人互负到期债务并且该债务的标的物种类、品质相同的，即可主张抵销，除非依照法律规定或者按照合同性质不得进行抵销，而现行法律并没有规定存在仲裁协议属于不得抵销的情形。

故此，为合理协调诉讼中的抵销与仲裁协议的关系，立法上有必要对此问题作出明确的规定。

（二）存在管辖协议的债权能否在诉讼中主张抵销应视具体情况而定

　　对于被告能否以存在诉讼管辖协议的法律关系所生的债权作为自动债权在诉讼中主张抵销的问题，德国的通说认为，原告起诉的法院对于主张抵销的债权，必须同时具有管辖权时，才可以由被告主张抵销，否则不允许主张抵销。

我国台湾学者陈荣宗教授等则认为，当事人之间有管辖法院的约定时，应视为对债权行使的限制，此种限制可以剥夺主张抵销的当事人任意为抵销的权利，所以当事人有管辖之约定者，不得任意主张抵销。

[14]笔者认为，关于对此种情形的处理方式，德国的通说较为合理，即对于存在管辖协议的债权，原则上应禁止被告将其作为自动债权在诉讼中对原告主张抵销，其理由与上述存在仲裁协议时不允许被告在诉讼中主张抵销相类似。

但如果原告提起诉讼的法院对于主张抵销的债权同时具有管辖权时，则可以允许被告在诉讼中主张抵销，因为在此情况下，实质上被并不违背协议管辖的内在精神。