中华人民共和国计算机软件保护条例评析精.docx

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中华人民共和国计算机软件保护条例评析精

中華人民共和國「計算機軟件保護條例」評析

本文刊登於91年06月萬國法律,最後更新日期91年6月22日

章忠信*

壹、前言

隨著二○○一年十月二十七日中華人民共和國1第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議終於通過「關於修改『中華人民共和國著作權法』的決定」,修正一九九○年著作權法,國務院於二○○一年十二月二十日以第三三九號令,發布新修正的「計算機軟件保護條例」（以下稱新條例,依該條例第三十三條規定,新條例自二○○二年一月一日起施行,至於一九九一年六月四日國務院發布的「計算機軟件保護條例」（以下稱舊條例同時廢止。

新條例由原來的五章五十一條修正為五章三十三條,修改甚多,本文擬就新舊條例作一背景介紹,並就新條例之規定進行分析,以供各方瞭解。

貳、立法背景

「計算機軟件保護條例」乃是在著作權法之外,針對計算機軟件之保護所作之特別規定,這樣的「雙軌制」作法,國際間並不多見,立法上亦易產生著作權保護與軟件保護觀念與標準之分歧2,舊著作權法於一九九○年九月七日通過,並自一九九一年六月一日起施行後,國務院即在一九九一年六月四日發布舊條例。

此次新條例亦係於新著作權法修正公布後,隨同修正發布。

「計算機軟件保護條例」雖稱為「條例」,卻並非立法部門全國人民代表大會所通過屬於法律位階之法3,實則乃是行政部門國務院依著作權法第五十八條授權訂定的有關計算

*東吳大學法律系法學士、美國美利堅大學華盛頓法學院碩士,現任經濟部智慧財產局著作權組簡任督導兼科長。

1本文中分別使用「中華人民共和國」與「中華民國」乃基於尊重中國歷史發展事實與現況之考量,並以法律人頇依法使用正式法定用語之原因,與政治意識或立場無關。

又文中除有特別書明外,相關法律均指「中華人民共和國」之法律,而非「中華民國」之法律,特予說明。

2世界上大多數國家均將計算機軟件之著作權保護納入著作權法中,顯少於著作權法之外,再訂立專法,目前除中華人民共和國外,主要國家只有韓國和巴西採之。

關於是否將計算機軟件之著作權保護納入著作權法中,國家版權局在一九九六年開始進行著作權法修正工作時,明確地表達將軟件保護併入著作權法中,不再另立條例,惟最後並未成功,這當然也是訊息產業部堅持的結果,詳見王以超著,「一部新條例的出臺始末以及各種力量之間的博弈----軟件條例的背後」中所述「“改”“革”之爭」,刊載於

3在中華民國中央法規標準法第二條規定:

「法律得定名為法、律、條例或通則」,都是「經立法院通過,總統公布」（第四條之法律,而在中華人民共和國之法制下,條例則僅屬行政規定,不是法律。

機軟件保護辦法4,屬於行政法規,而著作權法規定計算機軟件保護辦法由國務院另行規定,乃是因為作為著作權法保護之客體,計算機軟件顯然在性質上異於其他類別之著作,在專有權利、合理使用及其他各方面頇作特別規範。

不過,「條例」既屬行政法規,其規定能否超越具法律地位的著作權法,在實務適用與法律解釋上,非無疑義5。

從法律位階的觀點,「計算機軟件保護條例」的規定應不能超越「著作權法」,但在實務上,「計算機軟件保護條例」的規定卻著實地超越「著作權法」而被適用。

在其司法制度未就此一議題作出反對意見以前,實務上就必頇接受「計算機軟件保護條例」規定優於「著作權法」而適用之事實。

從而在計算機軟件保護之議題上,仍應以「計算機軟件保護條例」之規定為討論依據。

惟從法制方面言,若認為在著作權法之外,有必要針對計算機軟件之保護作特別規定,仍以制定法律位階之特別法為妥。

參、新條例內容重點

新條例基本上是遵循二○○一年十月二十七日新修正通過的著作權法內容作修正。

在此架構下,新條例履行了世界貿易組織（WORLDTRADEORGANIZATION,WTO之「與貿易有關之智慧財產權協定（TradeRelatedAspectofIntellectualPropertyRights,includingTradeinCounterfeitGoods,TRIPS以及一九九六年十二月所通過的「世界智慧財產權組織著作權條約（WIPOCOPYRIGHTTREATY,簡稱WCT」。

在內容上,分為總則、軟件著作權、軟件著作權的許可使用和轉讓、法律責任與附則,其重點約分述如下:

一、受保護客體

在著作權法,受保護之客體普遍稱為「作品」,新條例則直稱為「計算機軟件」,簡稱為「軟件」,亦即僅限於「計算機軟件」而不及於其他「作品」。

所謂「計算機軟件」,新條例第二條及第四條定義為「計算機程序及其有關文檔6」,且「必頇由開發者獨立開發,並已固定在某種有形物體上」。

關於「獨立開發」,強調的是「原創性（originality」,必頇是「軟件開發者」自行創作而非抄襲自他人軟件者;至於「固定在某種有形物體上」,在著作權法並非「作品」受保護之要件,而屬新條例對「軟件」之特別條件,惟尚不違反國際公約要求7。

4中華人民共和國著作權法第五十八條:

「計算機軟件、信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規定。

」「計算機軟件保護條例」修正草案乃國家版權局與資訊産業部所共同研擬,二○○○年十月報送國務院法制辦公室,再由國務院修正發布。

5詳見「微軟訴亞都引發的法律思考」之「法律分析」結論:

「『著作權法』是全國人大常委會頒佈的法律,『計算機軟件保護條例』只是國務院頒佈的行政法規,其效力層級低於『著作權法』,因此能否使用「特別法優於普通法」的原則仍是疑問。

如果答案是肯定的,則因爲『計算機軟件保護條例』在『合理使用』方面的規定相較『著作權法』來說是大大縮小了,且對持有侵權軟體者的責任也有明確規定,最終用戶援引著作權法下的『合理使用』制度將難以發生效力。

如果答案是否定的,則『計算機軟件保護條例』的存在的合法性將受到極大的衝擊。

」

6新條例第二條規定:

「本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件,是指計算機程序及其有關文檔。

」7伯恩公約（中華人民共和國立法文件稱「伯爾尼公約」一九七一年巴黎修正案第二條第二項規定:

「本聯盟之會員國得以國內立法規定所有著作或任何特定種類的著作如未以某種物質形式固

「計算機程序」,依第三條第一項8規定,「是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列,或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。

同一計算機程序的源程序9和目標程序10為同一作品。

」至於「文檔」,依第三條第二項規定,「是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測詴結果及使用方法的文字資料和圖表等,如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

」,從此二定義觀之,新條例仍延襲舊條例,將「計算機程序」及其有關「文檔」,合併為「計算機軟件」,並作為一個整體實施保護11。

這樣的規定其實並不妥適,蓋「計算機程序」是「計算機程序」,「文檔」是「文檔」,二者為各別獨立之創作,同一「計算機程序」可以作出不同的有關「文檔」,而各自受到著作權法保護,新舊條例將其歸為同一著作,似不認為同一「計算機程序」可以有不同有關「文檔」之「表達12」,應非正確。

又新條例修正舊條例第七條文字13,於第六條規定:

「本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。

」此乃是為貫澈WTO/TRIPS第九第二項14、「世界智慧財產權組織著作權條約（TheWIPOCopyrightTreaty,以下稱WCT」第二條15所揭示著作權法制理論中之「觀念/表達（Idea/Expression」二元論,亦即著作權法保護的是「表達」,而不及於「表達（Expression」所隱含之「觀念（Idea」,明文規定軟件著作權的保護僅及於「表達」,不及於「表達」所含之「觀念16」,此為著作權法所未規定者,值得肯定。

二、權利歸屬

關於軟件著作權之歸屬,第三條第四項規定:

「軟件著作權人,是指依照本條例的規定,對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。

」故得為軟件

著便不受保護。

」故各會員國得規定特定著作非經「固著」,不受著作權法保護。

8中華民國中央法規標準法第八條規定:

「法規條文應分條直行書寫,冠以『第某條』字樣,並得分為項、款、目。

項不冠數字,低二字書寫,款冠以一、二、三數字,目冠以（一、（二、（三等數字,並應加具標點符號。

」中華人民共和國之法制下,法規條文則分為條、款、項,二者不同。

9此「源程序」即指「原始碼（sourcecode」。

10此「目標程序」即指「目的碼（objectcode」。

11參閱李維著,「軟件保護條例修改評析」,刊載「中國版權」2002年第一期第13頁。

12著作權法保護「表達」,不保護「觀念」,參閱以下說明。

13舊條例第七條規定:

「本條例對軟件的保護不能擴大到開發軟件所用的思想、概念、發現、原理、算法、處理過程和運行方法。

」

14WTO/TRIPS第九第二項:

「著作權之保護範圍僅及於表達,不及於觀念、程序、操作方法或數理概念等。

」

15WCT第二條:

「著作權之保護及於表達,而不及於觀念、程序、操作方法或數理概念等。

」16中華民國著作權法第十條之一亦有相似規定,該條規定:

「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。

」關於「觀念/表達（Idea/Expression」二元論,請參閱拙著「觀念與表達之區別」,刊載於作者個人網站[著作權筆記]（http:

//www.copyrightnote.org/pro/pro012.html。

著作權之主體者,包括「自然人、法人或者其他組織」,此所謂「依照本條例的規定」,主要指第九條至第十三條,其不同情形如下:

（一軟件開發者獨立完成之情形,軟件著作權屬於軟件開發者17。

此一「軟件開發者」,依第三條第三項規定:

「是指實際組織開發、直接進行開發,並對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織;或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發,並對軟件承擔責任的自然人。

」其可以是自然人、法人或者其他組織。

（二「推定軟件著作權人」。

新條例第九條第二款規定:

「軟件著作權人如無相反證明,在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。

」

（三軟件著作權共有人。

新條例第十條規定:

「由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發的軟件,其著作權的歸屬由合作開發者簽訂書面合同約定。

無書面合同或者合同未作明確約定,合作開發的軟件可以分割使用的,開發者對各自開發的部分可以單獨享有著作權;但是,行使著作權時,不得擴展到合作開發的軟件整體的著作權。

合作開發的軟件不能分割使用的,其著作權由各合作開發者共同享有,通過協商一致行使;不能協商一致,又無正當理由的,任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利,但是所得收益應當合理分配給所有合作開發者。

」即合作開發的軟件,其著作權的歸屬以書面合同約定;無書面合同或合同未作明確約定者,再視其可否分割使用定之:

1.可以分割使用的,開發者對各自開發的部分單獨享有著作權;但行使

著作權時,不得擴展到合作開發的軟件整體的著作權。

2.不能分割使用的,其著作權由各合作開發者共同享有,通過協商一致

行使;不能協商一致,又無正當理由的,任何一方不得阻止他方行使

權利,但是所得收益應當合理分配給所有合作開發者。

至於轉讓著作

權則應由所有著作權人一致之同意。

（四委託開發的軟件,新條例第十一條規定,原則上由書面合同約定,無書面合同或者合同未作明確約定的,由受託人享有著作權。

（五由國家機關下達任務開發的軟件,新條例第十二條規定,原則上由專案任務書或書面合同約定,未作明確約定的,由接受任務的法人或者其他組織享有。

由此規定可以明確地瞭解,國家機關不會對自然人下達開發軟件之任務。

（六自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的,依第十三條規定,其著作權由該法人或者其他組織享有,但該法人或者其他組織可以對開發軟件的自然人進行獎勵:

1.針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件;

2.開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果;

3.主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等

物質技術條件所開發並由法人或者其他組織承擔責任的軟件。

17新條例第九條第一款。

依上開規定開發軟件的自然人在此情形下所完成的軟件,其自己無從取得著作權,祇能從工資獲得報酬,至於是否能獲得獎勵,則操之在法人或者其他組織,並非強制要求,開發軟件的自然人祇能說是可遇而不可求。

在著作權法中,其第十條規定「著作權包括下列人身權和財產權」,明白地區分著作權為「人身權」和「財產權」,而新條例第八條僅規定「軟件著作權人享有下列各項權利」,不再區分「人身權」和「財產權」,此一立法並不妥適,易使人誤認計算機軟件之開發者對其軟件無「人身權」。

又著作權法對於「人身權」和「財產權」原則上並無從分離,亦即取得著作權之人取得作品之「人身權」和「財產權」,未似中華民國著作權法第十一條及第十二條規定,著作人地位與著作財產權之歸屬可作分割18,其對作者「人身權」之保障原已不足,而著作權法第十六條第二款所定特定情形下之職務作品,著作權雖由法人或者其他組織享有,作者仍享有署名權,但從以上新條例第十一條至第十三條之規定觀之,實際進行開發軟件的自然人若未取得著作權,則無任何「人身權」,雖然軟件的開發常有由多數人集體完成,軟件的經濟性質亦高於其他作品,但其既是著作權法所保護之作品之一19,對於開發軟件的自然人之「署名權」,應無頇特別予以剝奪,新條例此一立法方向並不洽當。

三、軟件著作權人享有的權利

在著作權法中,其第十條規定「著作權包括下列人身權和財產權20」,再作十五項權利分類,舊條例第九條將軟件著作權人享有的權利分為五項,包括（一發表權（即決定軟件是否公之於眾的權利;（二開發者身份權（即表明開發者身份的權利以及在其軟件上署名的權利;（三使用權（即在不損害社會公共利益的前提下,以複製、展示、發行、修改、翻譯、註釋等方式使用其軟件的權利;（四使用許可權和獲得報酬權（即許可他人以前述部份或全部方式使用其軟件的權

利和由此而獲得報酬的權利;（五轉讓權（即向他人轉讓前二項規定的使用權和使用許可權的權利。

其中,「發表權」與「開發者身份權」實為軟件開發者之人身權,舊條例未並如著作權法於序文中作區分,其又將無頇明定之財產權之轉讓明列為轉讓權,似屬贅文。

18中華民國著作權法第十一條及第十二條分別規定:

「受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人。

但契約約定以雇用人為著作人者,從其約定。

依前項規定,以受雇人為著作人者,其著作財產權歸雇用人享有。

但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者,從其約定。

前二項所稱受雇人,包括公務員。

」「出資聘請他人完成之著作,除前條情形外,以該受聘人為著作人。

但契約約定以出資人為著作人者,從其約定。

依前項規定,以受聘人為著作人者,其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。

未約定著作財產權之歸屬者,其著作財產權歸受聘人享有。

依前項規定著作財產權歸受聘人享有者,出資人得利用該著作。

」

19著作權法第三條第八項:

「本法所稱的作品,包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品:

…..（八計算機軟件;……」

20中華民國著作權法第三條第一項第三款規定:

「著作權︰指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。

」中華人民共和國著作權法所稱之人身權和財產權,實相對於中華民國著作權法之著作人格權及著作財產權,兩岸分隔五十餘載,法定用詞無從統一,為另一頇注意與解決之問題。

新條例第八條依照新著作權法第十條規定,將軟件著作權人享有的權利,由原有的五項增加為九項如下:

（一發表權,即決定軟件是否公之於眾的權利;

（二署名權,即表明開發者身份,在軟件上署名的權利;

（三修改權,即對軟件進行增補、刪節,或者改變指令、語句順序的權利;

（四複製權,即將軟件製作一份或者多份的權利;

（五發行權,即以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者複製件的權利21;

（六出租權,即有償許可他人臨時使用軟件的權利,但是軟件不是出租的主要標的的除外;

（七信息網絡傳播權,即以有線或者無線方式向公眾提供軟件,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件的權利;

（八翻譯權,即將原軟件從一種自然語言文字轉換成另一種自然語言文字的權利;

（九應當由軟件著作權人享有的其他權利。

新條例第八條規定「軟件著作權人享有下列各項權利」,仍如舊條例未區分「人身權」和「財產權」,但前三者仍為軟件開發者（著作人之人身權,後六者則為財產權（著作財產權,而其中的「出租權」係配合WTO/TRIPS第十一條之要求,「信息網絡傳播權」則係配合WCT第八條所新賦予軟件著作權人享有在網路上傳播之權利。

與著作權法不同,軟體著作權人並未享有「保護作品完整權」（即保護作品不受歪曲、篡改的權利、「展覽權」（即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者複製件的權利、「表演權」（即公開表演作品,以及用各種手段公開播送作品的表演的權利、「放映權」（即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝製電影的方法創作的作品等的權利、「廣播權」（即以無線方式公開廣播或者傳播作品,以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品,以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利、「攝製權」（即以攝製電影或者以類似攝製電影的方法將作品固定在載體上的權利、「改編權」（即改變作品,創作出具有獨創性的新作品的權利及「匯編權」（即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排,匯集成新作品的權利,此或因係軟體偏向於經濟性及實用性之特殊性質,致無各該權利。

不過,前述已說明,「計算機軟件」中之「計算機程序」與「文檔」其實為二個不同獨立之作品,在「計算機程序」之「源程序」或「目標程序」,或許可以無上開權利,但「文檔」則仍與「文字作品」性質相近,應有「保護作品完整權」、「廣播權」、「攝製權」、「改編權」及「匯編權」。

四、軟件著作權之保護期間

21中華人民共和國著作權法制所稱之「發行權」,從定義上觀之,係rightofdistribution,中華民國著作權法制雖未賦予著作權人rightofdistribution,但學者與實務上一般稱為「散布權」。

關於軟件著作權之保護期間,舊條例第十五條規定:

「軟件著作權的保護期為二十五年,截止於軟件首次發表後第二十五年的十二月卅一日。

保護期滿前,軟件著作權人可向軟件登記管理機構申請續展二十五年,但保護期最長不超過五十年。

」由於一般文學著作之保護期間為著作人終身加五十年或公開發表後五十年,舊條例此一規定被認為是違反WTO/TRIPS第十條第一項或WCT第四條所定將計算機軟件以伯恩公約第二條所定之文學著作保護之要求22。

新條例對於軟件著作權之保護期間,自軟件開發完成之日起產生,自然人的軟件著作權,保護期為自然人終生及其死亡後五十年,截止於自然人死亡後第五十年的十二月三十一日;共同開發的軟件,著作權之保護期間截止於最後死亡的自然人死亡後第五十年的十二月三十一日;法人或者其他組織的軟件著作權,保護期為五十年,截止於軟件首次發表後第五十年的十二月三十一日,但軟件自開發完成之日起五年內未發表的,不再保護23。

而軟件著作權屬於自然人的,該自然人死亡後,在軟件著作權的保護期內,軟件著作權的繼承人可以依照繼承法的有關規定,繼承新條例第八條規定的除署名權以外的其他權利;軟件著作權屬于法人或者其他組織的,法人或者其他組織變更、終止後,其著作權在本條例規定的保護期內由承受其權利義務的法人或者其他組織享有;沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的,由國家享有24。

此一保護期間係合於WTO/TRIPS第十條第一項或WCT第四條所要求,將計算機軟件以伯恩公約第二條所定之文學著作之保護標準保護之。

應特別注意的是,著作權法第二十條將作者之人身權作特別規定,使「作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制」,而第二十一條則將「發表權」比照財產權計算其保護期間25,舊條例第十五條第二款並規定:

「軟件開發者的開發者身份權的保護期不受限制。

」新條例就此均未援用,且未區分人身權與財產權。

由於新條例乃著作權法之特別規定26,於是,屬於計算機軟件開發者人身權之發表權、署名權、修改權、保護作品完整權的保護期間,必頇隨同財產權計算,對於計算機軟件開發者之人身權保護完全不考量,此或認為計算機軟件屬經濟性產物,不必關注開發者之人身權,但以其他作品亦非無經濟性產

22由於中華人民共和國於一九九二年十月十五日及十月三十日,始分別成爲「伯恩公約」及「世界著作權公約」會員國,舊條例之立法係在此之前,當時對於軟件著作權保護期間之規定有所爭議。

一部分人認爲應比照伯恩公約對一般作品的保護,著作人終身加五十年或公開發表後五十年;另一些專家則從軟件技術之快速創新與淘汰特點考量,認為既然尚未加入伯恩公約,著作人終身加五十年或公開發表後五十年的保護期過長,按照「世界著作權公約」對實用性作品二十五年的保護期就已足夠。

最後舊條例在這兩種方案之間做變通處理,即先實行二十五年的保護,期滿之前可再申請續展二十五年,詳見王以超著,「一部新條例的出臺始末以及各種力量之間的博弈----軟件條例的背後」,刊載於

23新條例第十四條。

24新條例第十五條。

25「發表權」既為人身權之一種,著作權法第二十一條將其保護期間與財產權同列,是否妥適,非無疑義。

26稱「新條例乃著作權法之特別規定」,乃因新條例為行政規定,能否優先著作權法而適用,甚至排除著作權法規定,非無疑義,已如前術,但此為法制缺失問題,在實際上,新條例確係排除著作權法而優先適用。

物之性質,其作者仍可享有人身權,新條例對於計算機軟件開發者之人身權保護顯有不足。

五、登記

關於軟件著作權之登記,新條例修正舊條例規定後,分為「軟件著作權登記」、「軟件著作權專有許可合同登記」和「軟件著作權轉讓合同登記27」三種。

依舊條例第二十四條規定,向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記,是根據該條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟之前提。

而軟件登記管理機構核發之登記證明文件,為軟件著作權有效或登記申請文件中所述事實為真實之初步證明。

故其登記作用包括:

1.可獲得形式上之確認;2.作為權利歸屬證明;並得3.享受國家有關優惠政策28之保護。

為辦理計算機軟件登記業務,電子工業部並於一九九二年四月六日發布「計算機軟件著作權登記辦法」。

此一業務隨後改隸於國家版權局29,該局並曾於二○○○年五月以第七號公告修正「計算機軟件著作權登記辦法」,簡化登記手續並縮短辦理時間,以方便著作權人登記,使登記案件數量大幅增加,由二○○○年的三三八三件增加至二○○一年的七千餘件。

新條例發布後,國家版權局亦於二○○二年二月二十日以第一號令發布新的辦法,並於當日開始實施。

關於軟件著作權登記之法律效果,在舊條例時期已有爭議,蓋依伯恩公約第五條第二項規定「著作權之享有與行使不得要求履行一定形式要件」,舊條例舊條例第二十四條規定,向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記,是根據該條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟之前提,顯然違反伯恩公約之規定,新條例第七條第一款乃對此作一修正,刪除了軟件著作權的登記是根據該條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟之前提的文字,規定軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記,使得軟件登記機構發放的登記證明文件僅為登記事項的初