法律职业资格司法卷二371.docx
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法律职业资格司法卷二371
司法卷二-371
（总分：
100.00，做题时间：
90分钟）
一、不定项选择题（总题数：
46，分数：
100.00）
1.关于法律规则和法律原则，下列各项理解正确的是______
（分数：
2.00）
A.法律原则着眼于共性，不关注个别性
B.法律规则具体明确，但仍然需要解释 √
C.法律原则可以以衡量的方式、优先于规则应用于个案
D.法律原则以“全有或全无的方式”应用于个案当中
解析：
[考点]法律规则与法律原则的区分
[解析]法律规则的规定是明确具体的，有助于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”；它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性。
但是再明确具体，也具有语言依赖性，因此都需要解释。
B项正确。
与规则不同，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性；其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉我们应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
可见，A项错误。
在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：
如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的（在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法），或者该规则是无效的（在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用）。
而法律原则的适用不是无条件的，一般情况下，需要穷尽法律规则方能适用法律原则，可见规则优先于原则适用。
C项错误。
另外，法律原则也不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
可见，D项错误。
①法律原则留给法官的自由裁量权空间更大。
②法律原则的适用可以弥补法律规则的僵硬性带来的缺陷。
2.刑法规定，教唆他人犯罪的，应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。
这一规定属于法律构成要素中的______
（分数：
2.00）
A.法律概念
B.法律原则
C.法律规则 √
D.技术性规定
解析：
3.关于法律原则与法律规则之间的区别，下列表述正确的有______
（分数：
2.00）
A.法律原则的适用范围比法律规则更广 √
B.法律规则一般较具体，法律原则比较抽象 √
C.法律规则相互冲突时，法律原则可以成为解释法律规则的依据 √
D.法律规则是司法裁判的依据，法律原则不能直接在司法过程中适用
解析：
4.下列各项法律规定中，属于法律原则的有______
（分数：
2.00）
A.承诺生效时合同成立
B.当事人在民事活动中的地位平等 √
C.为了犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备
D.法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪量刑 √
解析：
《宪法》第25条规定：
“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。
”（分数：
4.00）
（1）.对此条文，下列说法不正确的是______（分数：
2.00）
A.该条属于义务性规则 √
B.该条属于确定性规则 √
C.该条属于强行性规则 √
D.该条属于第一性规则 √
解析：
[考点]法律原则法律规则的分类
[解析]法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，有公理性原则和政策性原则之分。
法律规则是采取一定的结构形式具体规定权利、义务及相应后果的行为规范。
本题中，系争条款乃是国家计划生育基本国策的法律表达，是国家在计划生育方面宏观性、一般性、总体性的法律规定，没有具体规定权利和义务，属于法律原则，而非法律规则。
因此，也就谈不上法律规则的类型问题，自然也不会涉及授权性规则、义务性规则、确定性规则、强行性规则等问题。
因此，A、B、C、D四项均不正确。
区分法律规则和法律原则，一直是司法考试的重点。
（2）.对于这一条文，下列判断不正确的有______（分数：
2.00）
A.该条文体现了国家政策的要求，其适用可以弥补法律规则的漏洞
B.该规定以“全有或全无”的方式应用于个案 √
C.该规定在适用时既关注共性，也关注个别性
D.在具体案件中，可以优先适用这一条文 √
解析：
[考点]法律原则
[解析]该条规定的是计划生育基本国策，属于政策性原则，其适用自然可以弥补法律规则的漏洞。
A项正确。
法律规则是以“全有全无”的方式适用的，在冲突的情况下两条规则难以共存。
但法律原则是以衡量的方式应用于个案，司法者需要根据原则的分量以及个案的情景来判断原则作用的范围，可见，相互冲突的原则可以共存（同时有效）。
B项错误。
法律规则明确具体，着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性。
法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。
C项正确。
由于法律原则的内涵高度抽象，外延宽泛，所以当被直接作为裁判案件的标准发挥作用时，就会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。
为此，需要为法律原则的适用设定严格的条件：
穷尽法律规则，才能适用原则；为了个案正义；存在更强的理由。
可见，规则的适用优先于原则。
D项错误。
法律规则有助于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
5.下列原则中，属于程序性法律原则的是______
（分数：
2.00）
A.诚实信用原则
B.“谁主张谁举证”原则 √
C.罪刑法定原则
D.物权法定原则
解析：
6.《合同法》第93条第1款规定：
“当事人协商一致，可以解除合同。
”《继承法》第28条规定：
“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。
胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
”关于该条文规定的内容，下列理解不正确的是______
（分数：
2.00）
A.均属委任性规则 √
B.均属任意性规则 √
C.均属政策性原则 √
D.均属禁止性规则 √
解析：
[考点]规则的分类原则的分类
[解析]题干中的条款内容具体明确，不属于法律原则，自然也谈不上政策性原则。
C项错误。
委任性规则与确定性规则和准用性规则相对，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
题干中的两条文内容明确肯定，不存在委托特定国家机关对条文内容加以明确的情况，A项错误。
任意性规则和强行性规则相对应，是规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
题干中《合同法》条款允许当事人协商解除合同属于任意性规则，而《继承法》条款具有强制性质，要求在遗产分割时为胎儿保留特留份，不允许人们随便加以更改，属于强行性规则。
B项错误。
禁止性规则和命令性规则均属于义务性规则，前者规定人们的消极义务（不作为义务），后者规定人们的积极义务（作为义务）。
题干中的《合同法》规则的行为模式是“可为模式”，设定了权利，属于授权性规则；《继承法》条款的行为模式是“应为模式”，设定了积极义务，属于命令性规则。
可见，D项也错误。
7.《中华人民共和国教育法》第83条规定：
“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定。
”从法律规则的分类角度看，该规定属于______
（分数：
2.00）
A.确定性规则
B.委任性规则 √
C.准用性规则
D.任意性规则
解析：
8.甲、乙双方在油画买卖合同中约定：
“本合同一式三份，经双方鉴定后生效。
甲、乙各执一份，见证律师一份，均具有同等法律效力。
”对此，下列说法正确的是______
（分数：
2.00）
A.该约定中包含了合同生效的条件 √
B.该约定是甲乙双方所确立的授权性规则
C.该约定是甲乙双方所确立的义务性规则
D.该约定不关涉甲乙双方行为的法律后果
解析：
9.我国婚姻法规定，“子女可以随父姓，也可以随母姓”。
本条属于______
（分数：
2.00）
A.强行性规范
B.任意性规范 √
C.非确定性规范
D.准用性规范
解析：
10.我国宪法规定：
“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。
”该规定属于法律规范中的______
（分数：
2.00）
A.授权性规范 √
B.禁止性规范
C.义务性规范
D.命令性规范
解析：
11.《治安管理处罚法》第14条规定：
“盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。
”关于该条，下列说法不正确的是______
（分数：
2.00）
A.该规定对于有关公安机关、盲人和又聋又哑的人具有指引作用
B.该条属于政策性原则，体现了立法者在对残疾人施加行政处罚问题上的价值立场 √
C.该条属于确定性规则，规定的主要目的是实现法的自由价值 √
D.该条在治安管理处罚方面给予残疾人优待有悖于法律面前人人平等原则 √
解析：
[考点]法的作用法律价值法的要素
[解析]题干中条款很明显会对公安机关、残疾人的行为产生引导功能，能够指引他们安排好自己的行为，A项正确。
该规定在治安管理处罚问题上给予残疾人优待，不仅不违背平等原则，反而正是为了实现实质平等。
D项错误。
平等、公正、公平等属于正义价值的范畴，而非自由价值。
C项错误。
在此过程中，很明显体现了立法者的价值判断和价值倾向。
但是，该条内容具体明确，不属于原则，而是典型的确定性规则。
B项错误。
体现政府某种宏观政策的条文，必定属于法律原则。
12.根据《立法法》，一般而言，下列哪些事项只能制定法律?
______
（分数：
2.00）
A.特别行政区制度、民族区域自治制度 √
B.教育、科学、文化、卫生制度和诉讼制度
C.对公民政治权利的剥夺、对非国有财产的征用
D.财政、海关、税收、金融和外贸的基本制度 √
解析：
[考点]法律保留
[解析]《立法法》第8条规定了一般只能制定法律的情况。
根据该规定，B项中的诉讼制度属于法律保留范围，但教科文卫制度不属于。
对非国有财产的征收属于只能制定法律的事项，而征用则不属于。
所以，A、D两项正确。
①基层群众自治制度包括居民委员会制度和村民委员会制度，没有其他；②征收和征用要区分；③诉讼和仲裁制度均属于司法制度。
13.根据法理学的有关知识，下列说法不正确的是______
（分数：
2.00）
A.民间的习惯具有一定的法律意义，但是人民法院在裁判案件的过程中引用民间习惯作为依据有违背“以法律为准绳”的司法原则的嫌疑 √
B.我国缔结或者参加的国际条约和民事法律规定不一致的，适用民事法律的规定 √
C.非正式渊源具有明文规定的法效力，但效力低于正式渊源 √
D.《行政诉讼法》、《选举法》、《劳动法》等属于基本法律 √
解析：
[考点]法的渊源
[解析]非正式渊源不具有明文规定的法效力，但具有法律说服力，并能够构成法律推理的大前提的准则来源。
如正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、社会思潮、习惯、社团规章、外国法、权威著作等均属于非正式渊源。
C项错误。
在此意义上，民间习惯具有一定的法律意义。
当正式法源完全不能为法律推理提供大前提，或者其意义模棱两可、不确定，或者其适用会与公平正义的基本要求、强制性的要求和占支配地位的要求发生冲突之时，为了给法律问题提供一个合理的法律决定，法律人就需要诉诸非正式渊源。
可见，法院在裁判案件时引用民间习惯作为裁判依据是非常正常的。
A项错误。
《民法通则》第142条规定：
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
”可见，B项错误。
基本法律和非基本法律的区分主要看制定主体和内容，前者由全国人大制定，主要包括民事法律、刑事法律、诉讼法、组织法、选举法、民族区域自治法、有关特别行政区的立法等；非基本法律由全国人大常委会制定。
就D项而言，《行政诉讼法》、《选举法》属于基本法律；但《劳动法》属于非基本法律。
①“以法律为准绳”中的“法律”应作广义理解；而法的渊源部分的“法律”应作狭义理解。
②国际条约优先适用。
③基本法律和非基本法律的区别较难把握，请考生务必熟记基本法律的范围，比如在行政法领域，《行政处罚法》属于基本法律；《行政强制法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《治安管理处罚法》、《公务员法》等均属于非基本法律。
④只要能成为非正式渊源，就具有法律意义。
14.根据法理学中法的渊源的有关知识判断，下列陈述不正确的是______
（分数：
2.00）
A.基本法律由国家主席签署主席令加以公布，非基本法律由全国人大常委会委员长加以公布 √
B.当代中国法的非正式渊源只包括习惯、判例和政策三种 √
C.作为规范性法律文件，最高法的裁判文书具有最高司法效力，在我国属于正式渊源 √
D.行政法规签署公布后，应及时在全国人大常委会公报、国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在全国人大常委会公报上刊登的行政法规文本为标准文本 √
解析：
[考点]法的渊源
[解析]在我国，不论是基本法律还是非基本法律，在通过后，均由国家主席签署主席令加以公布。
签署公布后，应及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。
在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。
A项错误。
习惯、判例和政策只是最主要的非正式渊源，而非全部，正义标准、理性原则、道德信念、乡规民约、社会思潮、社团规章、外国法、权威著作等只要具有一定的说服力，均属于非正式渊源。
B项错误。
最高法院的裁判文书，是针对具体案件作出的裁定书或判决书，对特定当事人具有拘束力，不可以反复适用，因此属于非规范性法律文件，在我国属于非正式渊源。
但是由于其是最高人民法院作出的，因此具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用。
C项错误。
行政法规由总理签署国务院令公布。
行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。
在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。
D项明显错误。
法律是全国人大及其常委会制定的，在全国人大常委会公报上刊登的是标准文本；行政法规是国务院制定的，在国务院公报上刊登的是标准文本。
15.下列选项中属于规范性法律文件的是______
（分数：
2.00）
A.某工商行政管理局作出的行政处罚决定书
B.某高校制定的《大学生行为守则》
C.《中华人民共和国种子法实施条例》 √
D.甲乙两公司依法签订的购销合同
解析：
16.下列选项中，属于规范性法律文件的是______
（分数：
2.00）
A.市公安机关签发的拘留证
B.县民政部门核发的结婚证
C.省高级人民法院作出的判决书
D.省人大常委会制定的《农村公路管理条例》 √
解析：
17.下列关于我国“行政法规”的表述，能够成立的是______
（分数：
2.00）
A.行政法规是规范和调整行政法律关系的总称
B.行政法规是由行政机关制定的规范性法律文件的总称
C.由全部的行政法规构成的法律部门称作行政法部门
D.行政法规是一种效力仅次于宪法和法律的法律渊源 √
解析：
18.某省政府制定了《婚前检查管理办法》，就此文件，下列说法不正确的是______
（分数：
2.00）
A.该《婚前检查管理办法》在性质上属于地方性法规 √
B.该文件仅在该省范围内生效，因此不具有普遍性 √
C.《婚姻法》是《婚前检查管理办法》的母法，后者是对前者的解释 √
D.该《婚前检查管理办法》与《婚姻法》的规定发生冲突的话，遵循特别法优于一般法的原则适用该办法 √
解析：
[考点]地方政府规章
[解析]题干中的《婚前检查管理办法》由某省政府制定，因此属于地方政府规章，亦仅在其管辖范围内有效。
有权的地方人大及其常委会制定的才是地方性法规。
A项错误。
在本省境内有效并不影响其普遍有效性，只要针对不特定主体可以反复适用即具有普遍性。
B项错误。
在一国法律体系中，只有宪法是母法。
就《婚姻法》而言，省政府也没有解释权。
C项错误。
特别法优于一般法是针对同一位阶法律规范冲突的解决原则，《婚前检查管理办法》属于地方政府规章，《婚姻法》属于法律，不属于同一位阶，因此应当按照上位法优于下位法的原则处理，适用《婚姻法》的规定。
19.根据《宪法》和有关法律的规定，关于规范性法律文件的制定和批准，下列哪一说法是正确的______
（分数：
2.00）
A.省会市的人大及其常委会制定的自治条例要报省级人大常委会批准后施行
B.自治区人大常委会制定的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效
C.自治州人大制定的自治条例和单行条例须报省级人大常委会批准后生效 √
D.省级人大制定的地方性法规要报全国人大常委会批准
解析：
[考点]“三批准”
[解析]有权制定民族自治法规（自治条例和单行条例）的主体是民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人大，不包括常委会。
B项错误。
省会市属于较大的市，其人大及其常委会有权制定地方性法规，报省级人大常委会批准后施行；但无权制定民族自治法规。
所以，A项不正确。
自治区的自治法规，报全国人大常委会批准后生效；自治州和自治县的自治法规，报省级人大常委会批准后生效。
C项正确。
省级人大制定的地方性法规不需要报批，但根据《立法法》第89条第2项，应该报全国人大常委会和国务院备案。
因此，D项错误。
C为应选项。
“三批准”务必准确记忆，全国人大常委会批准一个，省级人大常委会批准两个。
20.根据《宪法》和有关法律的规定，关于法规的“批准”，下列哪些说法是正确的______
（分数：
2.00）
A.较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行 √
B.自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效 √
C.自治州的自治条例和单行条例须报省级人大常委会批准后生效 √
D.省级人大制定的地方性法规要报全国人大常委会批准
解析：
21.《劳动法》第13条规定：
“妇女享有与男子平等的就业权利。
在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
”对此，下列说法错误的是______
（分数：
2.00）
A.《劳动法》不属于我国的基本法律
B.相对于《妇女权益保障法》，该条规定属于特别法，在劳动争议解决中，应优先适用
C.该条文中对价值问题的处理，体现了比例原则 √
D.该条规定所追求的价值是法的最高价值 √
解析：
[考点]法律价值法的渊源
[解析]《劳动法》是1994年7月5日由第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的，因此属于非基本法律。
A项正确。
《妇女权益保障法》属于保障妇女权益的一般法，而《劳动法》中对于劳动关系中妇女权益的保障条款属于特别法，因此在劳动争议解决中，应优先适用《劳动法》的相关规定。
B项正确。
该条规定强调的内容是男女平等，追求的是法的正义价值。
而法的最高价值是自由。
可见，D项判断错误。
在劳动合同自由和性别的平等保护之间选择了性别的平等保护，体现的是价值位阶原则，而非比例原则。
C项错误。
22.关于最高法院的裁判文书，下列说法不正确的是______
（分数：
2.00）
A.最高法院的裁判文书属于司法解释 √
B.最高法院的裁判文书属于规范性法律文件 √
C.最高法院的裁判文书具有最高的司法效力
D.最高法院的裁判文书具有普遍的法律效力 √
解析：
[考点]非正式渊源中的判例
[解析]最高法院的裁判文书，是指最高法院针对特定案件的当事人之间的争议作出的判决书和裁定书，对特定当事人产生拘束力，不可以反复适用。
因此，不具有普遍效力，属于非规范性法律文件。
B、D两项错误。
但是由于最高法院在我国属于最终审级，因此其裁判文书具有最高司法效力，对各级法院的审判工作具有重要的指导作用。
C项正确。
司法解释在我国特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，针对不特定对象可以反复适用。
可见，司法解释属于规范性法律文件，具有普遍性。
这和裁判文书显然不同。
A项错误。
仔细区分规范性法律文件和非规范性法律文件。
23.根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的______
（分数：
2.00）
A.自治条例、单行条例与法律的规定不一致的，适用法律的规定 √
B.部门规章的效力高于地方政府规章 √
C.国防部的部门规章与教育部的部门规章不一致时，按照特别法优于一般法的原则处理，直接选择规定比较具体特殊的部门规章加以适用 √
D.某省会市人大常委会制定的地方性法规与住建部制定的部门规章的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 √
解析：
[考点]正式渊源的效力原则
[解析]民族自治法规只在本自治区域内生效。
自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
A项错误。
部门规章和地方政府规章的效力相当，难分高下，二者对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
B项错误。
部门规章之间效力也相当，二者对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
新法优于旧法、特别法优于一般法的处理原则只对同一机构制定的同一位阶的规范性法律文件的冲突有效。
C项错误。
部门规章与地方性法规效力相当，当二者之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；如果国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
D项错误。
对于地方性法规和部门规章之间冲突的处理，是历年考查的重点，请务必熟记。
24.下列选项中属于我国法的正式渊源的有______
（分数：
2.00）
A.《法律援助条例》 √
B.《中华人民共和国专利法》 √
C.《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》 √
D.我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》 √
解析：
25.下列选项中，属于我国非正式意义上的法律渊源的是______
（分数：
2.00）
A.国际条约
B.湖北省的《野生动物保护条例》
C.国务院的粮食购销条例
D.最高人民法院的判例 √
解析：
26.下列关于我国法律渊源的说法，正确的有______
（分数：
2.00）
A.少数民族的习惯是非正式的法律渊源 √
B.澳门特别行政区基本法在澳门属于根本法
C.我国已经加入的国际条约具有正式法律渊源的地位 √
D.按照我国有关法律的规定，国际惯例属于正式的法律渊源 √
解析：
27.关于法律部门和法律体系，下列理解正确的是______
（分数：
2.00）
A.大多数规范性法律文件同时包含属于多个法律部门的规范 √
B.行政法部门就是由行政法规和行政规章构成的
C.在古印度，因为法律不独立，因此谈不上法律体系的存在
D.我国的法律体系包括了国际公法、国际经济法等
解析：
[考点]法律部门法律体系
[解析]法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
法律部门离不开成文的规范性法律文件，但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门。
同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。
A项正确。
行政法规和行政规章是按照制定主体进行的划分，行政法部门是按照调整的社会关系和调整方法进行的划分，二者不能混同。
事实上，我们所熟知的属于行政法部门的规范性法律文件基本上都是法律，如《行政处罚法》、《行政复议法》等。
B项错误。
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