0420修改论文六稿律师的作用 和地位.docx

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0420修改论文六稿律师的作用和地位

摘要

从民事诉讼中的执业环境来看，律师的处境不容乐观，律师社会地位令人堪忧，加上我国在传统观念里对于律师这个职业就存在诸多误解，律师的形象成了一个唯利是图、搬弄是非的负面形象。

这对律师行业形成了比较大的影响，直接导致律师执业环境的恶化，律师没有得到足够的尊重。

律师在民事诉讼中的角色过于商业化，唯利是瞻，过度商业化会扭曲律师应有的品格，甚至从根本上影响律师对社会的价值。

如果律师执业的首要目的不是为社会大众提供法律服务，而是利用自己娴熟的知识储备追求自身的财富和更高要求的物质生活，从而导致社会大众对律师产生反感，甚至是厌恶。

律师作为法律人，律师这一角色更是不可或缺，重塑律师的形象，提高律师的地位和作用，维护律师的固有品格，实属必要。

专业的法律服务存在与发展的根本价值在于让公众普遍遵守法律，让法律成为一种信仰，让法治成为一种生活方式。

笔者认为，长远来看，我们是应该遏制律师在民事诉讼中的角色过于商业化的倾向的。

律师作为法律人所应该有的公平正义之心。

不论是国内的还是国际的法律服务，中国律师都应该恪守法律的中立信誉。

法律的品质在于公平正义，法律的本质规定律师即使存在利益的关联也必须保持法律的中立信誉，这是律师之所以成为法律工作者的核心品格和能力，唯有如此方能巩固信任，避免信任危机。

法律的信任度是律师各种能力的重要纽带，法律信任度，是贯穿律师司法能力的各个方面正是因为人性存在致命的弱点，所以必须借助法律作为公正的媒介超越人性的弱点建立新的高度的信任。

律师与被代理人之间必须保持适度的距离，因此律师不必事事听从被代理人的旨意，律师必须保持自己的独立性，独立于当事人。

律师所追求的信任度是法律的信任度，不是直接来自委托人信任度。

当律师的信任度稳定在一个较高的水平，并且在国内业务和国际业务都有影响力，中国律师的崛起时代，才真正到来了。

Abstract

Ourlawyersinthecivillitigationpracticeenvironmentisnotoptimistic，lawyersandsocialstatusisstillnotenough，andinChinainthetraditionalconceptforacareerasalawyerexistsmanymisunderstandings，theimageoflawyersbecameamercenary，gossipofthenegativeimage.Thisformedarelativelylargeimpactonthelawyerindustry，leddirectlytothedeteriorationofthelegalprofession，lawyershavenotbeenrespectedenough.Theroleoflawyersinthecivillitigationistoocommercialized，theonlybenefitislooking，excessivecommercializationhandwilldistortthedevelopmentdirectionofthelegalprofession，ontheotherhandwillfundamentallyaffectthelawyerforthesocialvalue.Iftheprimarypurposeofthelawyer'spracticeisnottoprovidelegalservicesforthepublic，byvirtueoftheirownknowledgeofthelawtomaximizetheirowninterests，whichledtothecommunityoflawyersgenerallydonothaveagoodimpression.

Lawyersasalegalperson，especiallyintheconstructionoftheruleoflawtoday，theroleoflawyersisnotanalternative，toreshapethestatusandroleoflawyers，itisnecessary.Forthecommunitytoprovidelegalprofessionalservicesisthefundamentalvalueoftheexistenceanddevelopmentofthelawyerindustry.Theauthorbelievesthatthelongterm，weshouldcurbthetendencyincivillitigationlawyerroletoocommercialthe.Asalegalpersonshouldhavetheheartofjustice.Whetherdomesticorinternationallegalservices，Chinalawyersshouldabidebythelawofneutralitycredibility.Qualityoflawliesinthejustice，theessenceoflawstipulatesthatthelaweveninthepresenceofinterestsoftheassociationmustalsomaintainthelegalneutralreputation，thisisthelawyerhasbecomeakeycharacterandabilityoflegalworkersand.Onlyinthiswaycanconsolidatetrust，toavoidacrisisofconfidence.Trustlawislawyersallabilityisanimportantlink，thetrustoflawdegree，isthroughlawyerjudicialabilityisbecauseexistencefatalweaknessofhumanity，somustbylawasjustmediumtoestablishanewleveloftrustbeyondtheweaknessofhumannature.Thelawyerandtomaintainanappropriatedistancemustbebetweentheagents，sodon'thavetobefollowedbyanattorney'slawyermustmaintaintheirindependence，independentoftheparties.Trustlawisthepursuitoftrustlaw，notdirectlyfromtheclienttrust.Whenthelawyer'strustinahigherlevelofstability，andareinfluentialinthedomesticbusinessandinternationalbusiness，Chinalawyersrisetimes，beforethearrivalofthereal.

目录

引言1

第一章我国律师参与民事诉讼的实际作用和地位2

第一节我国律师参与民事诉讼的实际作用2

第二节我国律师参与民事诉讼的实际地位4

第三节我国律师参与民事诉讼中存在问题的原因分析5

第四节我国律师参与民事诉讼的价值8

第二章域外律师在民事诉讼中的作用和地位10

第一节英美法系国家律师在民事诉讼中的作用11

第二节英美法系国家律师在民事诉讼中的地位13

第三节大陆法系国家律师在民事诉讼中的作用14

第四节大陆法系国家律师在民事诉讼中的地位16

第三章律师在民事诉讼中的作用与地位重塑17

第一节律师的多重角色18

1.律师的政治人角色19

2.律师的商人角色20

3.律师的社会人角色22

4.律师的法律人角色22

第二节律师在民事诉讼中独特的作用23

1.规范司法，实现司法公正的另一只手23

2.分享技艺型的司法经验与思维模式25

3.捍卫法律至上的独立品格25

4.促进中国法治思想和法治传统的形成26

第三节律师的独立地位重塑27

1.律师独立的内涵与外延27

2.律师独立的条件和实现的保障28

参考文献31

律师在我国民事诉讼中的作用和地位

引言

律师作为法律领域的服务行业，已经存在了成百上千年的历史。

一路走来，律师这个行当，在中国已经形成了自己的行业性格与特征，这种行业性格和特征也许会随着时代而变迁，演绎出新的种种表现，但以往的历史几乎决定了他的未来。

纵观整个律师行业的发展历程，不管是从事律师工作的人数、技术的专业化程度还是涉及的法律业务领域，都取得了骄人的成绩，获得突破性的进展。

律师在民事诉讼中发挥着非常重要的作用。

小到个人的纠纷，大到企业、集团之间的矛盾，人类社会的经济系统越庞大，就会有越多的经济纠纷的出现，这为律师提供了前所未有的历史舞台。

在这个大背景之下，律师扮演了举足轻重的角色，其与公民、法人日常事务中的联系可谓千丝百缕，其地位也随之不断提升。

而律师业是法律在调控社会过程中的产物，对于律师的需求不仅表现为市场主体为保障自身权利而寻求的法律帮助，同时也是国家权力干预社会造成的冲突的需要。

我国民事诉讼正由职权主义诉讼模式向当事人主义模式转变，而这一转变无疑是律师代理生存的黄金时间。

现代诉讼观念认为，保护私权、实现公正、调和纠纷的任务并非集中在法官一人身上，这需要法官和律师的共同努力，律师在此过程中的作用不低于法官，因此弱化任何一方的作用和地位都会导致诉讼制度的缺陷。

律师代理在民事诉讼中已经被人们所熟知，律师接受民事案件的当事人委托或者法院的指定担任代理人参加诉讼活动，在此活动中律师维护了当事人的合法权益、维护社会公平和正义，在法治化社会中民事诉讼的工作没有律师的参与，民事诉讼的制度就不能完善，现代司法体系也就无法构建。

律师并非华夏帝国故有之物，它是欧风美雨带来的舶来品，是在外国律师的的驱动下，走在立法的前面而自然生成的一种新的职业。

我国真正现代意义上的律师出现的时间并不长，这与我国的传统习惯和历史因素有很大关系。

从一定程度上讲，我国诉讼模式的改革、经济的发展和普通百姓传统观念的转变共同构成了我国律师行业进步的催化剂。

在这种进步中，人们发现，理想的法治状态，需要对法官的职权进行弱化，同时加强当事人参与诉讼的权利。

这与法治时代的大趋势是相符合的。

走在法治化前列的众多国家都无一例外的朝着这个方向进行了改革，也取得了令人瞩目的成效。

我国正走在法治化的道路上，艰难之处唯法律人自知，哪怕用“步履蹒跚”来形容也不为过。

然而，就是在如此困难的情形下，我国依然取得了巨大的进步：

紧紧跟随法治化的大浪潮，一方面推进法官角色和作用的转化，另一方面逐步强化诉讼参与人的权利。

赋予诉讼参与人更多的权利是必然之举，不过由此也产生了许多附带的问题：

当事人多是一些没有法律素养的普通人，在知识储备角度没有经过系统的法律知识的培养，在实际生活中也没有处理法律纠纷的现实经验。

这就导致了一个尴尬的局面：

当事人难以合理有效的对手上的权利展开使用，大量的诉讼过程被虚化。

要打破这个尴尬的局面，就非律师参与进来不可。

专业系统的法律知识加上大量的实务经验，足以弥补当事人在诉讼过程中行使权力的不足。

可见，律师参与诉讼是有极大的必要性的。

若是离开了律师的服务，众多权利对于普通人而言就成了看得见摸不着的幻影。

因此，我们有必要在律师作用日益显著的今天，从我国民事诉讼的角度出发，探讨一番律师的地位和作用。

相信，从理论角度给予律师在民事诉讼中的地位与作用上分析将对我们的法治社会构建提供更好的支撑。

第一章我国律师参与民事诉讼的实际作用和地位

民事诉讼是整个法律案件构成中数量最大，涉及面最广的诉讼种类。

因此，民事诉讼自然也就成为律师最主要的业务来源。

在民事诉讼的地位与作用的现状可以直接的反映出当前我国律师行业的许多问题。

第一节我国律师参与民事诉讼的实际作用

2000年之后，国内法院审判的案件数量成井喷式爆发。

随之而来的是对律师数量需求的大增。

这种爆发与增长集中的体现在了民事诉讼当中。

首先，律师参与民事诉讼案件的数量与以往相比有了极大的增长。

一方面，民事诉讼案件成为了律师在执业过程中接触与办理最多的案件。

买卖、收养、租赁、损害赔偿等方面的案件等都属于民事诉讼案件范围。

民事案件的领域的广泛性，丰富了民事诉讼案件的种类，同时也决定了律师在此方面可以有非常大的主观创造性。

其次，律师参与民事诉讼案件的程度与以往相比也更加深入。

民事诉讼法的修改意味着从法律程序层面讲，民事案件的审理有了大量新的改变。

不管从立案阶段、受理阶段、开庭阶段还是论辩阶段，律师参与民事诉讼案件的深度都得到了质的提升。

这主要反映在两个方面。

律师参与的方式多样化了，代理起诉、应诉，发表代理意见等，在这些诉讼环节中，律师依据自己的判断独立决定，这让律师可以有更多的选择，能够有效的保证接受委托的律师按照自己的办案风格做出适当的调整，以此最大限度的与案件相契合，提升参与深入的程度。

再次，律师参与民事诉讼案件的有效性还不够高。

根据前面的分析，我们可以看出，律师参与民事诉讼案件的广泛性和深入性比以往任何时候都有很大的提高。

但是，这并不等于参与的有效性对等的得到了提高。

最后，我国律师参与民事诉讼案件方面的“全”与国外律师参与民事诉讼案件方面的“专”形成了鲜明的对比。

我国律师在民事诉讼业务方面有个特点，来者不拒，只要是民事诉讼范围内的案件，不管是婚姻、继承、房产还是工伤事故通通都做。

颇有一些“万金油”的味道。

表面上看，好像我们的律师业务水平很高、能力很强，但是实际操作过程中却未必如此。

做会一类案件容易，做精一类案件很难。

相比之下，国外的律师在做民事诉讼案件方面，对自己的定位就准确的多。

他们更多的是专做民事案件的某一类案件。

长年累月，自然更加专业。

当然，我国市场需求大，律师少，很大程度上也不能完全做到一个律师就做某一类的案件。

不过以发展的眼光看，更加专业化是律师行业的大势所趋。

从律师的角度来看，律师作为一种职业，根本上还是有逐利的心态，民事诉讼案件的代理费一直位居前列，也变相的对律师参与民事诉讼案件的积极性产生了正面的推动作用。

因此，客观上民事诉讼案件范围的扩大化和主观上律师本能的逐利性共同决定了律师参与民事诉讼案件的数量的增长。

从当事人的角度来看，民事诉讼案件需要律师的参与介入，有没有专业的律师给予代理，在一定程度上会影响当事人权利的有效实现。

但是，并非每个民事诉讼案件都有律师参与其中，这主要和当事人的法律意识有很大关系。

因此，尽管理论上的需求量很大，但是并不是都可以完完全全的转化成现实需要。

这就导致了很多民事诉讼案件得不到律师的参与，总体上的有效性就会受到影响。

从法官的角度来看，法官对于律师参与诉讼的观念有了改变，以往法官更多的是以审判者高高在上的姿态面对律师，认为律师对诉讼起不到实质的帮助作用。

但是现在，法官的这一观念发生了转变，作为审判群体，他们开始注意律师的意见，会认真的与律师共同完成整个案件的审理，这就无形之中提升了律师在审理案件过程中的话语权，而话语权的加强无疑也就带动了律师参与的深入性。

第二节我国律师参与民事诉讼的实际地位

随着我国法律制度的不断完善，法治社会建设的突飞猛进，很多法律上的问题已经得到改善。

但是不得不说的是，我国律师参与民事诉讼依然有以下一些比较突出的问题存在。

律师在民事诉讼中的执业环境不容乐观，律师社会地位依旧不够。

长期以来，我国在传统观念里对于律师这个职业就存在许多误解，人们总算把律师刻画成一个唯利是图、搬弄是非的负面形象。

这对律师行业形成了比较大的影响，直接导致律师执业环境的恶化。

这种职业环境的恶化大体上表现在两个方面。

一方面，从法官的角度看，律师不是案件的裁判者，他没有审判权，因此，很多法官仅仅认为律师是案件审判辅助者。

这种官本位的意识，直接的从意识形态上就排斥了律师，对律师执业的环境必定会带来负面影响。

另一方面，从百姓的角度看，自古律师在百姓的心里形象就不好，贴在律师身上的是“唯利是图、搬弄是非”的标签。

这样的形象是如此的根深蒂固，以至于在现实中，很多百姓遇到纠纷不敢找律师解决，总认为自己会被律师讹骗。

还有的人认为律师就是地地道道的商人，凭借自己对法律知识的熟知使自己的利益最大化，甚至不择手段骗取代理费，从而导致对律师产生反感。

林林总总，法官跟百姓的偏见反映到律师身上，就是职业环境的不容乐观，毕竟，律师的执业总是与法官和百姓离不开的。

他们的评价对于律师的执业至关重要。

律师在民事诉讼中的角色过于商业化。

在民事诉讼案件的代理中，律师受当事人的委托，出于职业道德的考虑，必然会竭尽全力的运用自己的专业法律知识与实务技巧帮助当事人最大限度的维护自己的权利。

但是，我们必须看到，这样的服务极其容易变成纯粹的雇佣行为——律师被当事人雇佣，在当事人的案件中竭尽全力的运用自己的专业法律知识与实务技巧则由于为了单方面追求当事人的胜诉变成了不折手段的诉讼行为。

从这个角度看，律师在民事诉讼中的角色已经超出了“社会性本质”的范畴。

毕竟，律师作为一个法律人的存在，是他的第一角色。

“法律人”角色的重要性不言而喻，在追求法治的社会主义国家，律师这一角色更是不可或缺，但是过度商业化一方面会扭曲律师专业化发展的趋势，，另一方面影响律师在社会中发挥应有的价值。

笔者认为，长远来看，我们是应该遏制律师在民事诉讼中的角色过于商业化的倾向的。

不管怎么样，虽然律师受人之托，但是在忠人之事前更应该保持律师作为法律人所应该有的公平正义之心。

在完成代理案件的同时也追求法律人的理想信念。

律师在民事诉讼中与司法机关接触的时候处于弱势地位，难以完全平等的为当事人争取正当利益。

现有的法律的保障下，明确律师在民事诉讼中应有的权利，与此同时，随着司法层面对律师行业作用的不断认可，更多的律师权利将逐渐的赋予给律师。

但是，这并不意味着律师在民事诉讼中与司法机关接触的时候完全的处于平等的地位。

这主要体现在，身居裁判者高位的法官在审判活动中的自由裁量权很大，而自由裁量权是法官一个主观心理的活动，这在一定程度上取决于该法官的业务水平、法律知识层次以及对司法活动的认识。

尽管在法律层面，法官与律师地位平等，但是权利的大小对实践中的地位将产生影响。

换句话说，法官的如此强大而又掺杂了主观因素的自由裁量权对律师在民事诉讼中的平等地位造成了极大影响。

在一次抽样调查中，针对律师是否能够对案件事实的查明起到积极作用的问卷中，13.8%的法官给出了否定的答案，还有32.4%的法官表示很难确定在审判过程中律师起到了积极作用。

毫无疑问，律师的这种弱势地位难以充分发挥律师的真正价值与作用，甚至影响律师职业的整体威望，造成强烈负面影响。

第三节我国律师参与民事诉讼中存在问题的原因分析

当然不可否认，我国律师在代理民事案件过程中不可避免地遇到各种困难和问题。

这些问题一方面限制了律师在民事诉讼案件中所能起到的积极作用，使得律师不能够充分发挥自己的主观能动性；另一方面，直接妨碍了律师代理民事诉讼业务的深入开展，导致大量的潜在需求停滞在理论层面，无法有效实现。

要解决以上问题，我们需要深入挖掘问题的原因所在，通过不同角度的剖析，以此来寻求解决问题的方法。

传统的法律理念与诉讼理念是影响律师参与民事诉讼的内在原因。

在我国的传统法律理念与诉讼理念里，人们受到儒家文化的影响，强调万物的和谐。

这自然包括了人与人之间关系的和谐。

于是乎，诉讼在传统老百姓心里成为了不好的事情。

跟律法扯上关系成了难以启齿的坏事。

比较有代表性的就是“听人诉讼官司缠，田也卖完屋也卖完。

食不充口衣不全，妻也又澎唯子也夕良唯。

始知诉讼实非浅鲜，骂也枉然悔也枉然”。

这些厌诉的心理经过几千年的不断积累，已经深深的印在了我国社会各个阶层的人心中。

传统守旧的思想指导着人们的行为，与当前律师不断介入纠纷，参加诉讼的大时代背景相去甚远。

另外，也导致作为诉讼人的律师的社会地位不高，常常受到其他职业者的嘲笑与贬低。

我国这种传统的法律理念与诉讼理念也反映在古代老百姓在遭遇不公的时候的行为选择上。

例如，在古代，一旦老百姓涉及诉讼，则把主持公道的希望完全寄托在审判官员身上。

“青天大老爷”是他们心目中理想裁判者的形象。

这种现象表明了主持审判的官员在司法活动中具有极强的权利，这种权利有强烈的排他性，即不允许其他的任何可能产生干扰的权利出现。

当不公平的遭遇降临到百姓头上，如果被给予希望的审判者没能从客观中立的角度出发审判，那么结果必然是灾难性的。

并且没有任何其他力量可以去平衡它。

如此的传统法律理念与诉讼理念可以归纳为道德化的诉讼，与现代观念里律师参与民事诉讼的观念格格不入。

因此，“以和为贵”的观念和裁判人员审判权利的绝对优势使得现代观念受到排斥，影响律师参与民事诉讼的活动。

当前的诉讼模式，律师在民事诉讼中参与的程度非常有限。

民事诉讼模式在形式上是民事诉讼程序运行的结果，实质上则是以法院为中心，所有诉讼参与人诉讼程序，对权利和义务的合理分配和适用，即民事诉讼调整和分配权利义务。

该种诉讼模式在世界范围内大致上可以分为当事人主义和职权主义模式两种。

笔者认为，我国的诉讼模式更接近职权主义模式。

之所以这样认为是基于以下两点：

第一，庭审阶段的法律论辩内容对应该审判中立的法官没有实际意义上的约束能力，法官在认定案件事实上完全可以把法庭辩论阶段的内容忽略过，这与辩论的本质相去甚远，原来应该确定裁判者的裁判权限的范围，建立一种平衡制约关系的原则如今被缺乏辩论意义的内容所取代，这直接导致在民事诉讼案件审判过程中裁判权利的过度膨胀，影响当事人的诉讼权利；第二，当事人处分的权利被限制了，从单纯的理论角度看，处分往往是权利主体单方面的意志可以决定的，但是在司法实践中，法院并不需要完全依照当事人的处分进行，而是可以根据自己的权力排斥当事人的处分，当然大部分的处分行为依然对法院又约束力，因此有一定双重性质。

上述的诉讼模式阻碍律师发挥作用的因素:

（1）当事人自由处分的范围有限，难以有效的保障诉讼主体的地位，因此受到案外因素的左右和干扰；

（2）当事人的诉讼系属对法院的约束力非常薄弱，当事人因其诉讼行为对诉讼结果的不满，完全失去推动诉讼的激情和热度；（3）诉讼程序是以法官为主导，当事人常通过非正当的手段接近法官，而非正常的程序或者途径与法官正当沟通来，从而导致当事人对法律或者司法公正失掉信心，法律成为实现私欲的工具；（4）法官的独立性有尚未确立，诉讼过程和结果容易受不相关因素的影响，当事人或者行政机关干预审判；（5检察院从原则上说可以监督制约审判权，并基于此而设定的程序模式，但是相比之下，律师参与诉讼、平衡诉讼的作用变得无足轻重。

从律师制度角度出发，律师制度的不协调导致当前律师