土地使用权的出让划拨与转让法律实务分析.docx

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土地使用权的出让划拨与转让法律实务分析

土地使用权的出让、划拨与转让法律实务分析

一、开发用地基本制度

（一）国家土地所有权

依据法条：

《物权法》第47条

《土地法》第2条

实务说明：

1、必须明确任何组织和法人、个人均不能充任国家土地所有权主体，只限于国家，国家土地所有权的“分极行使”并不意味着国家土地的“分级所有”。

2、必须明确国家土地所有权只能由国务院代表国家行使。

3、必须明确国家土地所有权不得以任何方式交易流转。

（二）集体土地所有权

依据法条：

《物权法》第60条

《土地法》第8条

实务说明：

1、明确区分集体土地所有权（如宅基地、自留山、自留地等）的主体和代表。

村民小组、村民委员会或者村集体经济组织只是作为全体村民的代表行使土地所有权。

一般来说，对集体土地的重大处分应当依照法定程序由农村集体组织成员决定。

2、必须明确集体土地所有权行使必须遵守法律相应的限制性规定。

集体土地所有权的转移仅限于国家依法征用一种形式；集体土地不得出让、转让、出租用于非家业建设；集体所有土地不能直接用于房地产开发，若用于必须先由国家征用转为国有后再由国家出让给发展商。

（三）土地用途管制制度

依据法条：

《土地法》第4条，12条。

实务说明：

1、国家实行土地用途管制制度，编制土地利用总体规划，规定土地用途，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

2、必须明确土地用途一经确定，除依法经有关行政主管部门批准以外，一般不得改变。

《土地使用权司法解释》第6条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

3、必须明确依法改变土地用途的，应当办理土地变更登记手续；但涉及农用地转为建设用地的，应当依法先行办理农用地转用审批手续。

（四）土地利用总体规划

依据法条：

土地法第21条。

实务说明：

必须明确土地利用总体规划应按照法定程序和批准权限，报请有批准权的人民政府批准。

根据《土地法》第21条规定，我国土地利用总体规划由各级人民政府组织编制，实行国务院和省级人民政府两级审批，只有经过批准的土地利用计划才能得以执行。

（五）乡村土地储备

依据法条：

土地法第58条

实务说明：

乡村土地储备是指由乡村政府委托的机构（如储备中心），通过征用、收购、转换、转制或到期回收等方式，将土地使用者手中分散的土地集中起来，并由政府委托的机构组织进行土地整理和开发，在完成了征地补偿、房屋拆迁补偿安置以及必要的基础设施建设之后将土地储备起来，再按照乡村规划和乡村土地出让年度计划，通过招标、拍卖有计划地将土地投入市场，以供应和调控乡村各类建设用地需求的一种经营管理制度。

它类似于欧美的“土地银行”制度。

乡村土地储备的运作包括土地收购、土地储存、土地整理、土地供应等环节。

这些环节通过产权流、资金流紧密结合在一起，形成土地收购――土地整理――土地储备――土地供应的机制。

其中大量的实务性工作集中在土地收回、收购、征用和供应过程中，而储存过程多是做一些拆迁、“三通一平”的前期开发工作，使“生地”变“热地”，而最受地方政府重视，对土地市场的整顿和规范起决定性作用的，应该是土地的供应阶段。

（六）农用地转用

依据法条：

土地法第44条

实务说明：

1、明确农用地转为建设用地的，必须按照法定程序和批准权限，办理农用地转用审批手续，报请有批准权的人民政府批准。

2、乡村农用地转为建设用地的，可以集中分次分批由县、市政府向省级以上政府申请办理，即通常所说的采用“批发”的方法。

在已批准的农用地转用范围内，对建设项目的具体供地，即“零售”，可以由市、县人民政府批准，不再需要报省级以上人民政府批准。

（七）土地征用

依据法条：

《物权法》第42、43条

《土地法》第45、46条

实务说明：

1、根据我国现行法律，农民集体土地使用权不能直接进入市场，必须经过国家征用，变为国有土地时，才能通过出让方式建立可流转的土地使用权。

因此，我国实行农民集体土地征用制度。

如果你遇到不合理的事、不公平的事和违规乱纪的事，

2、在我国，土地征用是强制性地改变土地的所有权，具有以下特征：

①征用土地方只能是国家，被征用土地一方只能是集体土地所有者；②目的只能是为了公共利益的需要；③标的是集体所有的土地；④必须依法给予足额补偿。

3、根据《土地法》第四十五条的规定，因建设需要征用集体土地的审批权限如下：

①征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的以及其他土地超过70公顷的，由国务院批准；②征用基本农田以外的耕地在35公顷以下以及其他土地70公顷以下的，由省级政府批准，并报国务院备案。

4、征收农用地的，应当依法先行办理农用地转用审批。

其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省级政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依法另行办理征地审批。

5、根据《土地法》、《土地法实施条例》及相关法律规定，土地征用的审批程序大体如下：

①用地者提出申请；②土地行政主管部门拟订征地方案，依法定审批权限报政府批准；③征地方案经批准后，由县级以上地方政府予以报告，并组织实施；④办理征地补偿登记；⑤拟订征地补偿、安置方案：

⑥解决征地补偿、安置争议；⑦支付补偿、安置费用。

（八）土地征用补偿费

依据法条：

《物权法》第42、132条

《土地法》第47、48、49条

实务说明：

1、土地征用不同于没收土地，前者是有偿征收，后者是无偿没收。

2、土地征用补偿费是国家征用土地时，为补偿被征地单位所受损失而向其支付的款项，一般包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。

此外，还要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。

3、土地征用补偿费是根据被征用土地原用途，依法定标准来确定的。

原来是耕地的，按耕地的标准给予补偿；原来是林地的，按林地的标准给予补偿；原来是未利用地空无收益的，原则上不给予补偿；具体见土地法第47条规定。

4、明确在分配集体土地征用补偿费时，所有村民应享有同等待遇，防止集体经济组织限制或剥夺村民应得的土地征用补偿费。

（九）土地权属登记

依据法条：

《土地法》11、12、13条

实务说明：

1、我国《物权法》规定，国家对不动产实行统一登记制度。

按照全篇人，我国现行土地权属登记分为初始土地登记、土地权利设定登记和变更土地登记。

2、由于我国土地权属登记原则上采用的是登记成立要件主义原则，土地所有权、使用权等土地权利非经登记不得生效，但法律另有规定的除外。

另有规定主要指：

①法律中明确规定可以采取登记对抗的情况，如土地承包经营权和地役权非经登记即可设立，但不得对抗善意第三人；②非基于法律行为发生的土地权利变动，如继承、征收等，无须登记亦发生效力，但是未经登记不得处分该物权。

（十）土地权属登记的效力

依据法条：

《物权法》第9、15、127、129、158、180、187条

《土地法实施条例》3条

实务说明：

1、我国土地权属登记原则上采用登记成立要件主义，例外采用登记对抗主义。

进言之，我国土地权属登记的一般效力是土地权利变动非经登记不得生效，土地权属登记是土地权利变动的生效要件。

但法律规定土地权属人来疯采登记对抗主义的，土地权利的变动不经登记即可生效，但不能对抗善意第三人。

如土地承包经营权和地役权变动不经登记就可以生效，但不能对抗善意第三人。

此外，我国的土地权属登记具有国家公信力，因为登记是国家机关的行为，即以国家的信用担保的行为，其结果当然具有社会一体认同的效力。

2、未办理登记，土地权利不能变动，但合同是有效的。

《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理特权登记的，不影响合同效力”。

（十一）房屋权属登记

依据法条：

《物权法》第9条

《乡村房地产管理法》第60、61、62条

实务说明：

1、我国实行房屋权属登记发放制度。

房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。

2、房屋权属登记遵循房屋所有权和该房屋占有范围内土地使用权权利主体一致原则。

我国目前房屋登记专指乡村规划区国有土地范围内的房屋权属登记，集体土地上的农村房屋不纳入登记医家理范围范畴。

3、明确预告登记在房屋买卖实务中的重要作用。

我国《物权法》第20条规定了预告登记制度，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产特权的协议，为保障将来实理物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自可能进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

（十二）房屋权属登记的效力

依据法条：

《物权法》第9、187条

《乡村房地产管理法》第62条

实务说明：

我国房屋权属登记的效力同房地产登记效力一致，原则上采取登记成立要件主义的立法思想，其一般效力是房屋产权权变动非经登记不得生效，房屋权属登记是房屋产权变动的生效要件。

此外，房屋权属登记还具有公信力。

（十三）国有土地使用权

依据法条：

《乡村房地产管理法》第3、23条

实务说明：

1、国有土地使用权的取得主要有以下两种方式：

一是为出让土地使用权，指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

其二为划拨土地使用权。

指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者交纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或将国有土地使用权无偿将会给土地使用者的行为。

2、划拨土地使用权的目的是为了实现社会公共利益，一般不得转让、出租和抵押。

此外，国有土地使用权还可以通过其他法律规定的方式取得，如：

作价入股取得的国有土地使用权；被地价取得的土地使用权；依破产法取得的土地使用权等。

3、划拨方式取得的国有土地使用权无需向国家交纳土地使用权出让金，一般空无使用年限的限制，但未经市、县人民政府土地管理闹哄门和房产管理部门批准，不得进行转让、出租、抵押、联营、联建等经营活动；出让方式取得国有土地使用权需向国家交纳土地使用权出让金，有使用期限的限制，可以进行转让、出让、抵押等经营活动。

（十四）集体建设用地使用权

依据法条：

《物权法》第61、61、118、151、180、183、201条

《土地管理法》第4、12、44、59、60、61、62、63条

实务说明：

1、集体建设用地的使用权主要有两类：

一是农村居民宅基地使用权，另一个是乡村企事业建设用地使用权。

2、企业的抵押造成建设用地使用权一同抵押的情形时，抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（十五）农村宅基地使用权

依据法条：

《物权法》第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184条

《土地法》第8、12、61、62、63、65条

实务说明：

1、农村宅基地使用权不得随意转让，如若由于房屋转让而造成的宅基地使用权的事实转让后，依据一户一宅的本质，不得再次申请宅基地。

2、农村宅基地使用权的转让必须遵循：

①只能转让给本村成员，若转让给外村成员，该爱让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件，且该成员必须符合宅基地使用权的条件，即一户一宅符合规定；②宅基地使用权的转让必须同房屋一同转让。

3、农村宅基地使用权不得用于抵押，但房屋是属于村民自己的财产，因而可用于抵押，但需注意的是农村宅基地使用权必须要一同进行抵押。

二、土地使用权出让与划拨

（一）土地使用权出让范围

依据法条：

《物权法》第43条

《乡村房地产管理法