1、土地使用权的出让划拨与转让法律实务分析土地使用权的出让、划拨与转让法律实务分析一、开发用地基本制度(一)国家土地所有权依据法条:物权法第47条土地法第2条实务说明:1、必须明确任何组织和法人、个人均不能充任国家土地所有权主体,只限于国家,国家土地所有权的“分极行使”并不意味着国家土地的“分级所有”。2、必须明确国家土地所有权只能由国务院代表国家行使。3、必须明确国家土地所有权不得以任何方式交易流转。(二)集体土地所有权依据法条:物权法第60条土地法第8条实务说明:1、明确区分集体土地所有权(如宅基地、自留山、自留地等)的主体和代表。村民小组、村民委员会或者村集体经济组织只是作为全体村民的代表行
2、使土地所有权。一般来说,对集体土地的重大处分应当依照法定程序由农村集体组织成员决定。2、必须明确集体土地所有权行使必须遵守法律相应的限制性规定。集体土地所有权的转移仅限于国家依法征用一种形式;集体土地不得出让、转让、出租用于非家业建设;集体所有土地不能直接用于房地产开发,若用于必须先由国家征用转为国有后再由国家出让给发展商。(三)土地用途管制制度 依据法条:土地法第4条,12条。实务说明:1、国家实行土地用途管制制度,编制土地利用总体规划,规定土地用途,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。2、必须明确土地用途一经确定,除依法经有关行政主管部门批准以外,一般不得改变
3、。土地使用权司法解释第6条规定,受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持。3、必须明确依法改变土地用途的,应当办理土地变更登记手续;但涉及农用地转为建设用地的,应当依法先行办理农用地转用审批手续。(四)土地利用总体规划依据法条:土地法第21条。实务说明:必须明确土地利用总体规划应按照法定程序和批准权限,报请有批准权的人民政府批准。根据土地法第21条规定,我国土地利用总体规划由各级人民政府组织编制,实行国务院和省级人民政府两级审批,只有经过批准的土地利用计划才能得以执行。(五)乡村土地储备依据法条:土地法第58条实务说明:乡村土地储备是指由乡村政府委托的机构
4、(如储备中心),通过征用、收购、转换、转制或到期回收等方式,将土地使用者手中分散的土地集中起来,并由政府委托的机构组织进行土地整理和开发,在完成了征地补偿、房屋拆迁补偿安置以及必要的基础设施建设之后将土地储备起来,再按照乡村规划和乡村土地出让年度计划,通过招标、拍卖有计划地将土地投入市场,以供应和调控乡村各类建设用地需求的一种经营管理制度。它类似于欧美的“土地银行”制度。 乡村土地储备的运作包括土地收购、土地储存、土地整理、土地供应等环节。这些环节通过产权流、资金流紧密结合在一起,形成土地收购土地整理土地储备土地供应的机制。其中大量的实务性工作集中在土地收回、收购、征用和供应过程中,而储存过程
5、多是做一些拆迁、“三通一平”的前期开发工作,使“生地”变“热地”,而最受地方政府重视,对土地市场的整顿和规范起决定性作用的,应该是土地的供应阶段。(六)农用地转用依据法条:土地法第44条实务说明:1、明确农用地转为建设用地的,必须按照法定程序和批准权限,办理农用地转用审批手续,报请有批准权的人民政府批准。2、乡村农用地转为建设用地的,可以集中分次分批由县、市政府向省级以上政府申请办理,即通常所说的采用“批发”的方法。在已批准的农用地转用范围内,对建设项目的具体供地,即“零售”,可以由市、县人民政府批准,不再需要报省级以上人民政府批准。(七)土地征用依据法条:物权法第42、43条土地法第45、4
6、6条实务说明:1、根据我国现行法律,农民集体土地使用权不能直接进入市场,必须经过国家征用,变为国有土地时,才能通过出让方式建立可流转的土地使用权。因此,我国实行农民集体土地征用制度。 如果你遇到不合理的事、不公平的事和违规乱纪的事, 2、在我国,土地征用是强制性地改变土地的所有权,具有以下特征:征用土地方只能是国家,被征用土地一方只能是集体土地所有者;目的只能是为了公共利益的需要;标的是集体所有的土地;必须依法给予足额补偿。3、根据土地法第四十五条的规定,因建设需要征用集体土地的审批权限如下:征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的以及其他土地超过70公顷的,由国务院批准;征用基本农田以
7、外的耕地在35公顷以下以及其他土地70公顷以下的,由省级政府批准,并报国务院备案。4、征收农用地的,应当依法先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省级政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依法另行办理征地审批。5、根据土地法、土地法实施条例及相关法律规定,土地征用的审批程序大体如下:用地者提出申请;土地行政主管部门拟订征地方案,依法定审批权限报政府批准;征地方案经批准后,由县级以上地方政府予以报告,并组织实施;办理征地补偿登记;拟订征地补偿、安置方案:解决征地补偿
8、、安置争议;支付补偿、安置费用。 (八)土地征用补偿费依据法条:物权法第42、132条土地法第47、48、49条实务说明:1、土地征用不同于没收土地,前者是有偿征收,后者是无偿没收。2、土地征用补偿费是国家征用土地时,为补偿被征地单位所受损失而向其支付的款项,一般包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。此外,还要安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。土地补偿费归农村集体经济组织所有,地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。3、土地征用补偿费是根据被征用土地原用途,依法定标准来确定的。原来是耕地的,按耕地的标准给予补偿;原来是
9、林地的,按林地的标准给予补偿;原来是未利用地空无收益的,原则上不给予补偿;具体见土地法第47条规定。4、明确在分配集体土地征用补偿费时,所有村民应享有同等待遇,防止集体经济组织限制或剥夺村民应得的土地征用补偿费。(九)土地权属登记依据法条:土地法11、12、13条实务说明:1、我国物权法规定,国家对不动产实行统一登记制度。按照全篇人,我国现行土地权属登记分为初始土地登记、土地权利设定登记和变更土地登记。 2、由于我国土地权属登记原则上采用的是登记成立要件主义原则,土地所有权、使用权等土地权利非经登记不得生效,但法律另有规定的除外。另有规定主要指:法律中明确规定可以采取登记对抗的情况,如土地承包
10、经营权和地役权非经登记即可设立,但不得对抗善意第三人;非基于法律行为发生的土地权利变动,如继承、征收等,无须登记亦发生效力,但是未经登记不得处分该物权。(十)土地权属登记的效力依据法条:物权法第9、15、127、129、158、180、187条土地法实施条例3条实务说明:1、我国土地权属登记原则上采用登记成立要件主义,例外采用登记对抗主义。进言之,我国土地权属登记的一般效力是土地权利变动非经登记不得生效,土地权属登记是土地权利变动的生效要件。但法律规定土地权属人来疯采登记对抗主义的,土地权利的变动不经登记即可生效,但不能对抗善意第三人。如土地承包经营权和地役权变动不经登记就可以生效,但不能对抗
11、善意第三人。此外,我国的土地权属登记具有国家公信力,因为登记是国家机关的行为,即以国家的信用担保的行为,其结果当然具有社会一体认同的效力。 2、未办理登记,土地权利不能变动,但合同是有效的。物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理特权登记的,不影响合同效力”。(十一)房屋权属登记依据法条:物权法第9条乡村房地产管理法第60、61、62条实务说明:1、我国实行房屋权属登记发放制度。房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。2、房屋权属登记遵循房屋所有权和该房
12、屋占有范围内土地使用权权利主体一致原则。我国目前房屋登记专指乡村规划区国有土地范围内的房屋权属登记,集体土地上的农村房屋不纳入登记医家理范围范畴。3、明确预告登记在房屋买卖实务中的重要作用。我国物权法第20条规定了预告登记制度,即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产特权的协议,为保障将来实理物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自可能进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。 (十二)房屋权属登记的效力依据法条:物权法第9、187条乡村房地产管理法第62条实务说明:我国房屋权属登记的
13、效力同房地产登记效力一致,原则上采取登记成立要件主义的立法思想,其一般效力是房屋产权权变动非经登记不得生效,房屋权属登记是房屋产权变动的生效要件。此外,房屋权属登记还具有公信力。(十三)国有土地使用权依据法条:乡村房地产管理法第3、23条实务说明:1、国有土地使用权的取得主要有以下两种方式:一是为出让土地使用权,指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。其二为划拨土地使用权。指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者交纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或将国有土地使用权无偿将会给土地使用者的行为。2、划拨土地使用权的目的是为了实现社
14、会公共利益,一般不得转让、出租和抵押。此外,国有土地使用权还可以通过其他法律规定的方式取得,如:作价入股取得的国有土地使用权;被地价取得的土地使用权;依破产法取得的土地使用权等。3、划拨方式取得的国有土地使用权无需向国家交纳土地使用权出让金,一般空无使用年限的限制,但未经市、县人民政府土地管理闹哄门和房产管理部门批准,不得进行转让、出租、抵押、联营、联建等经营活动;出让方式取得国有土地使用权需向国家交纳土地使用权出让金,有使用期限的限制,可以进行转让、出让、抵押等经营活动。(十四)集体建设用地使用权依据法条:物权法第61、61、118、151、180、183、201条 土地管理法第4、12、4
15、4、59、60、61、62、63条实务说明:1、集体建设用地的使用权主要有两类:一是农村居民宅基地使用权,另一个是乡村企事业建设用地使用权。2、企业的抵押造成建设用地使用权一同抵押的情形时,抵押权实现后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。(十五)农村宅基地使用权依据法条:物权法第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184条土地法第8、12、61、62、63、65条实务说明:1、农村宅基地使用权不得随意转让,如若由于房屋转让而造成的宅基地使用权的事实转让后,依据一户一宅的本质,不得再次申请宅基地。2、农村宅基地使用权的转让必须遵循:只能转让给本村成员,若转让给外村成员,该爱让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件,且该成员必须符合宅基地使用权的条件,即一户一宅符合规定;宅基地使用权的转让必须同房屋一同转让。3、农村宅基地使用权不得用于抵押,但房屋是属于村民自己的财产,因而可用于抵押,但需注意的是农村宅基地使用权必须要一同进行抵押。二、土地使用权出让与划拨(一)土地使用权出让范围依据法条: 物权法第43条乡村房地产管理法
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