土地使用权的出让划拨与转让法律实务分析.docx

1、土地使用权的出让划拨与转让法律实务分析土地使用权的出让、划拨与转让法律实务分析一、开发用地基本制度（一）国家土地所有权依据法条：物权法第47条土地法第2条实务说明：1、必须明确任何组织和法人、个人均不能充任国家土地所有权主体，只限于国家，国家土地所有权的“分极行使”并不意味着国家土地的“分级所有”。2、必须明确国家土地所有权只能由国务院代表国家行使。3、必须明确国家土地所有权不得以任何方式交易流转。（二）集体土地所有权依据法条：物权法第60条土地法第8条实务说明：1、明确区分集体土地所有权（如宅基地、自留山、自留地等）的主体和代表。村民小组、村民委员会或者村集体经济组织只是作为全体村民的代表行

2、使土地所有权。一般来说，对集体土地的重大处分应当依照法定程序由农村集体组织成员决定。2、必须明确集体土地所有权行使必须遵守法律相应的限制性规定。集体土地所有权的转移仅限于国家依法征用一种形式；集体土地不得出让、转让、出租用于非家业建设；集体所有土地不能直接用于房地产开发，若用于必须先由国家征用转为国有后再由国家出让给发展商。（三）土地用途管制制度 依据法条：土地法第4条，12条。实务说明：1、国家实行土地用途管制制度，编制土地利用总体规划，规定土地用途，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。2、必须明确土地用途一经确定，除依法经有关行政主管部门批准以外，一般不得改变

3、。土地使用权司法解释第6条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。3、必须明确依法改变土地用途的，应当办理土地变更登记手续；但涉及农用地转为建设用地的，应当依法先行办理农用地转用审批手续。（四）土地利用总体规划依据法条：土地法第21条。实务说明：必须明确土地利用总体规划应按照法定程序和批准权限，报请有批准权的人民政府批准。根据土地法第21条规定，我国土地利用总体规划由各级人民政府组织编制，实行国务院和省级人民政府两级审批，只有经过批准的土地利用计划才能得以执行。（五）乡村土地储备依据法条：土地法第58条实务说明：乡村土地储备是指由乡村政府委托的机构

4、（如储备中心），通过征用、收购、转换、转制或到期回收等方式，将土地使用者手中分散的土地集中起来，并由政府委托的机构组织进行土地整理和开发，在完成了征地补偿、房屋拆迁补偿安置以及必要的基础设施建设之后将土地储备起来，再按照乡村规划和乡村土地出让年度计划，通过招标、拍卖有计划地将土地投入市场，以供应和调控乡村各类建设用地需求的一种经营管理制度。它类似于欧美的“土地银行”制度。 乡村土地储备的运作包括土地收购、土地储存、土地整理、土地供应等环节。这些环节通过产权流、资金流紧密结合在一起，形成土地收购土地整理土地储备土地供应的机制。其中大量的实务性工作集中在土地收回、收购、征用和供应过程中，而储存过程

5、多是做一些拆迁、“三通一平”的前期开发工作，使“生地”变“热地”，而最受地方政府重视，对土地市场的整顿和规范起决定性作用的，应该是土地的供应阶段。（六）农用地转用依据法条：土地法第44条实务说明：1、明确农用地转为建设用地的，必须按照法定程序和批准权限，办理农用地转用审批手续，报请有批准权的人民政府批准。2、乡村农用地转为建设用地的，可以集中分次分批由县、市政府向省级以上政府申请办理，即通常所说的采用“批发”的方法。在已批准的农用地转用范围内，对建设项目的具体供地，即“零售”，可以由市、县人民政府批准，不再需要报省级以上人民政府批准。（七）土地征用依据法条：物权法第42、43条土地法第45、4

6、6条实务说明：1、根据我国现行法律，农民集体土地使用权不能直接进入市场，必须经过国家征用，变为国有土地时，才能通过出让方式建立可流转的土地使用权。因此，我国实行农民集体土地征用制度。 如果你遇到不合理的事、不公平的事和违规乱纪的事， 2、在我国，土地征用是强制性地改变土地的所有权，具有以下特征：征用土地方只能是国家，被征用土地一方只能是集体土地所有者；目的只能是为了公共利益的需要；标的是集体所有的土地；必须依法给予足额补偿。3、根据土地法第四十五条的规定，因建设需要征用集体土地的审批权限如下：征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的以及其他土地超过70公顷的，由国务院批准；征用基本农田以

7、外的耕地在35公顷以下以及其他土地70公顷以下的，由省级政府批准，并报国务院备案。4、征收农用地的，应当依法先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省级政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依法另行办理征地审批。5、根据土地法、土地法实施条例及相关法律规定，土地征用的审批程序大体如下：用地者提出申请；土地行政主管部门拟订征地方案，依法定审批权限报政府批准；征地方案经批准后，由县级以上地方政府予以报告，并组织实施；办理征地补偿登记；拟订征地补偿、安置方案：解决征地补偿

8、、安置争议；支付补偿、安置费用。 （八）土地征用补偿费依据法条：物权法第42、132条土地法第47、48、49条实务说明：1、土地征用不同于没收土地，前者是有偿征收，后者是无偿没收。2、土地征用补偿费是国家征用土地时，为补偿被征地单位所受损失而向其支付的款项，一般包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。此外，还要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。3、土地征用补偿费是根据被征用土地原用途，依法定标准来确定的。原来是耕地的，按耕地的标准给予补偿；原来是

9、林地的，按林地的标准给予补偿；原来是未利用地空无收益的，原则上不给予补偿；具体见土地法第47条规定。4、明确在分配集体土地征用补偿费时，所有村民应享有同等待遇，防止集体经济组织限制或剥夺村民应得的土地征用补偿费。（九）土地权属登记依据法条：土地法11、12、13条实务说明：1、我国物权法规定，国家对不动产实行统一登记制度。按照全篇人，我国现行土地权属登记分为初始土地登记、土地权利设定登记和变更土地登记。 2、由于我国土地权属登记原则上采用的是登记成立要件主义原则，土地所有权、使用权等土地权利非经登记不得生效，但法律另有规定的除外。另有规定主要指：法律中明确规定可以采取登记对抗的情况，如土地承包

10、经营权和地役权非经登记即可设立，但不得对抗善意第三人；非基于法律行为发生的土地权利变动，如继承、征收等，无须登记亦发生效力，但是未经登记不得处分该物权。（十）土地权属登记的效力依据法条：物权法第9、15、127、129、158、180、187条土地法实施条例3条实务说明：1、我国土地权属登记原则上采用登记成立要件主义，例外采用登记对抗主义。进言之，我国土地权属登记的一般效力是土地权利变动非经登记不得生效，土地权属登记是土地权利变动的生效要件。但法律规定土地权属人来疯采登记对抗主义的，土地权利的变动不经登记即可生效，但不能对抗善意第三人。如土地承包经营权和地役权变动不经登记就可以生效，但不能对抗

11、善意第三人。此外，我国的土地权属登记具有国家公信力，因为登记是国家机关的行为，即以国家的信用担保的行为，其结果当然具有社会一体认同的效力。 2、未办理登记，土地权利不能变动，但合同是有效的。物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理特权登记的，不影响合同效力”。（十一）房屋权属登记依据法条：物权法第9条乡村房地产管理法第60、61、62条实务说明：1、我国实行房屋权属登记发放制度。房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。2、房屋权属登记遵循房屋所有权和该房

12、屋占有范围内土地使用权权利主体一致原则。我国目前房屋登记专指乡村规划区国有土地范围内的房屋权属登记，集体土地上的农村房屋不纳入登记医家理范围范畴。3、明确预告登记在房屋买卖实务中的重要作用。我国物权法第20条规定了预告登记制度，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产特权的协议，为保障将来实理物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自可能进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。 （十二）房屋权属登记的效力依据法条：物权法第9、187条乡村房地产管理法第62条实务说明：我国房屋权属登记的

13、效力同房地产登记效力一致，原则上采取登记成立要件主义的立法思想，其一般效力是房屋产权权变动非经登记不得生效，房屋权属登记是房屋产权变动的生效要件。此外，房屋权属登记还具有公信力。（十三）国有土地使用权依据法条：乡村房地产管理法第3、23条实务说明：1、国有土地使用权的取得主要有以下两种方式：一是为出让土地使用权，指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。其二为划拨土地使用权。指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者交纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或将国有土地使用权无偿将会给土地使用者的行为。2、划拨土地使用权的目的是为了实现社

14、会公共利益，一般不得转让、出租和抵押。此外，国有土地使用权还可以通过其他法律规定的方式取得，如：作价入股取得的国有土地使用权；被地价取得的土地使用权；依破产法取得的土地使用权等。3、划拨方式取得的国有土地使用权无需向国家交纳土地使用权出让金，一般空无使用年限的限制，但未经市、县人民政府土地管理闹哄门和房产管理部门批准，不得进行转让、出租、抵押、联营、联建等经营活动；出让方式取得国有土地使用权需向国家交纳土地使用权出让金，有使用期限的限制，可以进行转让、出让、抵押等经营活动。（十四）集体建设用地使用权依据法条：物权法第61、61、118、151、180、183、201条 土地管理法第4、12、4

15、4、59、60、61、62、63条实务说明：1、集体建设用地的使用权主要有两类：一是农村居民宅基地使用权，另一个是乡村企事业建设用地使用权。2、企业的抵押造成建设用地使用权一同抵押的情形时，抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。（十五）农村宅基地使用权依据法条：物权法第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184条土地法第8、12、61、62、63、65条实务说明：1、农村宅基地使用权不得随意转让，如若由于房屋转让而造成的宅基地使用权的事实转让后，依据一户一宅的本质，不得再次申请宅基地。2、农村宅基地使用权的转让必须遵循：只能转让给本村成员，若转让给外村成员，该爱让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件，且该成员必须符合宅基地使用权的条件，即一户一宅符合规定；宅基地使用权的转让必须同房屋一同转让。3、农村宅基地使用权不得用于抵押，但房屋是属于村民自己的财产，因而可用于抵押，但需注意的是农村宅基地使用权必须要一同进行抵押。二、土地使用权出让与划拨（一）土地使用权出让范围依据法条： 物权法第43条乡村房地产管理法