中国行政程序法典化所面临的困难及我们的设想.docx

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中国行政程序法典化所面临的困难及我们的设想

中国行政程序法典化所面临的困难及我们的设想

　德国著名社会学家马克思·韦伯曾经提出：

“形式主义”原则是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主义”主要是指法律活动的程序性。

但从人们的一般认识来看：

法律活动的程序性通常是指立法和司法活动的程序性，而对行政活动的程序性起初是被排斥在外的。

因为行政活动或行政行为充满复杂性和变异性，不同行政机关会根据不同情况和不同管理对象作出自己的决定，享有大幅度的自由裁量权，因此，讲究行政程序及其规范化往往被认为是给行政机关工作束缚手足，会影响和降低行政机关的工作效率。

为此，各国行政程序法制化都经历了艰难的历程，各国法学家都把行政程序法典化视为难题。

在中国法律现代化进程中，人们对行政程序法的发展日益关注，行政程序法典化问题也已成为中国实现行政法治的一个主要课题。

　　行政程序法典化已成为中国行政法学者憧憬的目标，它将是中国行政法稳步走向成熟的标志，但同时要看到：

这是一项最艰巨的行政立法系统工程，是当前中国行政法学研究中最富有挑战性的课题。

在行政法历史上，不少国家法学家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。

于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有少国家和地区获得了成功。

例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过几十年时间。

德国近代行政法开山鼻祖奥托·麦耶1895年出版《德国行政法总论》巨著，提出行政程序问题，德国法学家阿普莱特于1929年就提出制定全国统一行政程序法的建议，由于战争等各种原因直到战后才正式致力于这项工作，六十年代初正式负责起草工作，到1976年终于完成该法的立法程序，足足经过四代行政法学者的努力。

美国1929年就由参议员诺里斯·比尔首次提出行政程序立法草案，1937年根据罗斯福总统的命令，成立了行政程序委员会，直到1947年杜鲁门总统时才正式签署公布《联邦行政程序法》，其间经历了十七年时间。

日本法学家园部敏教授早于1937年就发表了在日本行政程序法典化的必要性，战后日本“临时行政机构改革委员会”提出了制定“行政营运法”的建议，但国内争议很大，1963年日本临时行政调查委员会开始起草第一部“行政手续法草案”，直到1994年这部法才正式实施，从草案到通过实施花费了三十多年。

　　反观我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已取得初步成绩，学者们对国外行政程序法的研究也有一些基础，但总的来说，在立法理论和实践的准备方面还相当不足。

其困难和问题主要表现在以下几个方面：

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的法律文化遗产。

　　目前，在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念还相当淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在一部分行政人员中还占主导地位。

众所周知，在传统社会中，行政权力是高度集中的、至高无上的、全能的权力，也是非常人格化的、充满随意性的、不负法律责任的权力，中国封建社会中行政权力运作的无序性表现得特别明显，因此历史给我们留下的传统观念是“有权就有一切”，“有权即用，过期作废”。

现在我们提出依法行政，无疑是在行政机关工作人员思想观念方面来一次革命，依法行政其中一个重要的新观念就是依行政程序行政。

行政程序法典的立法工作在各国都遇到阻力，而且这种阻力首先来自行政机关内部的习惯势力。

行政人员往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合本国国情和行政部门特点云云。

行政程序法要求行政程序具有公开性和透明度，这很容易引起行政官员的抵触情绪。

例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。

我国在拟订“行政处罚法草案”中，借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程正是培养和提高行政工作人员依法行政的法律意识的过程。

　　在中国，无论是立法人员观念还是执法人员观念都有待进一步改变，立法人员观念往往停留在行政法主要功能是稳定行政秩序方面。

因此“秩序第一”、“效率第一”的观念十分强烈，反映在行政执法程序的立法重心主要倾向于行政权的便捷行使，而很少自觉关注如何增强行政执法的民主性和开放性，增强行政相对人对行政程序的参与，对行政相对人的法定程序权益没有引起足够的重视。

在行政执法人员观念中，缺乏行政程序的观念更为普遍，在《行政诉讼法》普及过程中，一部分执法人员已树立起“先取证，后裁决”的基本观念，但还不能说所有执法人员已真正树立这一观念。

特别是由于《行政诉讼法》第55条及相关司法解释的理解存在这方面问题，即人民法院以违反法定程序为由，裁决撤销行政机关具体行政行为时，行政机关可以在重新作出具体行政行为时作出与原具体行政行为相同的具体行政行为，因此，有些执法机关人员据此认为撤销行为纯属“多此一举”，也有的认为违反行政程序仍是无关痛痒的，最多给行政机关“找点麻烦”而已。

（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典内容、借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。

我国对于行政程序法典化问题的研究仅仅揭开了序幕。

　　行政程序法的思想渊源和基础就是法治思想，根据美国汉学家康林翰的看法，法治主义原则有以下七项：

（1）所有法律应是预期的、公开的、明确的；

（2）法律应该是稳定的；（3）行政决定应以公开、稳定、明确及普遍性的法律为依据；（4）必须保证有独立的司法；（5）自然公正原则必须遵守；（6）法院对履行法治原则有司法审查权；（7）人民应有获得司法救济之道。

（注：

台湾罗传贤：

《行政程序法基础理论》第43页。

）行政程序法应该说在许多方面直接体现了以上法治主义原则。

　　英美法系和大陆法系在传统法治理论上有所区别，大陆法系典型国家之一德国有所谓“法治国”理论，强调实现“法律优先原则”和“法律保留原则”，即依法行政除了保障法律的优先地位之外，还强调行政活动必须行之有据，凡对国民课以义务或限制权利的行政活动必须具有国会制定的法律为依据。

因此大陆法系国家历史上，行政程序最初主要在形式上受到议会立法的约束。

　　英美法系的法治理论在英国和普通法中突出地表现为“自然公正”原则（naturaljustice），这一原则，首先适用于司法领域，以后延伸至行政领域，这一原则要求任何人不能充当自己案件的裁判者；行政机关在作出有关相对一方当事人权利义务的决定时，必须听取他们的意见。

在美国立国之初，接受了英国有关“正当法律程序”的传统观念，并在1868年宪法第5条及第14条修正案中明确作出有关“正当法律程序”的成文规定，起先它主要适用于司法领域，但其精神也逐步推广至行政领域。

美国学者认为：

行政程序法正是演绎宪法增补条款第5条及第15条正当程序规定之结果。

因此英美法系的依法行政中的“法”，应该包括正当的法律程序，即把行政程序同确保独立自尊的人的地位联系起来，同保障人权结合起来。

　　第二次世界大战后，两大法系有关行政程序法的思想观念日益靠拢，比较典型的是表现在日本，日本行政法首先是接受德国行政法理论的基础上发展起来的，因此它最初接受的是德国式的“形式上的法治主义”；在第二次世界大战后，日本国宪法在美国占领军主导下完成，并接受了“正当法律程序”的概念，日本学者纷纷走出旧的理论桎梏，开始把依法定程序行政的要求同保障公民权利自由紧密联系起来，从而走向了所谓“实质性法治主义”。

七十年代日本行政法学的主流学说“行政过程论”可以看作是这种“实质性法治主义”的进一步发展，这一学说修正了行政主体与私人之间两方对立关系，提出要通过行政程序的调节作用使行政活动成为行政主体、利害关系人及一般居民等具有各自立场与地位的人之间达成合意的合性过程。

总之，法治学说不断发展和深化，主导着行政程序法的完善和发展，并使各国行政程序法形成不同的特色。

　　目前我国行政程序法理论研究方面明显落后于实际需要，一是如何在理论上对行政程序、行政执法程序、法定行政程序等概念加以正确阐述，对法定程序与非法定程序、强制性程序与任意性程序等区别加以科学的界定；二是对行政程序的合法性、合理性、自由裁量范围的正确认定，尤其是如何确立行政复议与行政诉讼活动程序违法的审查标准。

这方面，可谓仁者见仁，智者见智，莫衷一是，正如一位青年学者所指出的：

“实际上，处理行政程序的违法问题的难度远远甚于行政实体违法”；普通法系国家尽管重视法律程序，但其重心在于仅仅是对司法机关提出的要求，或许是人们当时认定行政程序的违法难度而产生的一种畏难情绪，从而放弃了对行政行为的程序要求。

“但是，现代法治理论要求把法治原则贯彻到行政领域，包括必须贯彻到行政程序领域，我国行政法学界必须知难而进，继续努力，才能赶上先进国家行政法学发展水平和行政法完善程序。

　　（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。

尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，在确立市场经济体制目标的新形势下，要对各种行政机关的程序作出统一的规范，必然会遇到许多意想不到的立法技术上的困难。

　　行政主体同行政相对人之间的关系是通过行政行为联结起来的，而行政行为具有复杂性和多种多样性，涉及广泛的领域，例如公安、海关、工商、税务、交通、土地、环境保护管理领域等等，几乎覆盖了社会生活的各个方面。

特别是在市场经济条件下，管理方式、管理力度都在发生变化，政府管理总的来说正在不断调整，以适应市场经济发展的需要，在这种情况下，要对各管理领域行政主体的活动提出统一的规范化的程度要求，其艰难程度可想而知。

　　我国行政法制建设真正起步还不过十多年，提出建立社会主义市场经济体制目标也不过四、五年，行政程序公正立法工作才刚刚开始。

目前，我们虽已有了重要的《行政处罚法》（该法还要完善），但对其它许多重要的具体行政行为，例如行政许可、行政检查、行政强制执行等都还缺乏统一的行政程序的规定。

已有的行政程序规定分散在各单行法律、法规、规章中，大多与行政实体法律规范搅在一起。

另外，强制性程序与任意性程序、法定程序与非法定程序、主要程序与次要程序、要式程序与非要式程序等等在法律规定中的界线还很不清楚，造成执法人员执法中的许多困难。

　　总之，行政程序法典化在中国还是新鲜课题，它目前还是一纸空白，甚至连蓝图还谈不上。

古人说：

“筚路蓝缕，以启山林”。

当前中国行政法学者要做的正是前无古人的事业，需要老中青学者通力合作，实际工作者和理论工作者共同努力。

我们的初步设想包括以下几个方面：

（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使实际部门高度重视此项工作，特别是要引起国家立法部门和政府部门的高度重视。

　　进入八十年代以后，中国行政法的发展是极为迅速的，《行政诉讼法》、《行政处罚法》等法律的颁布都是突出表现。

但是否需要制定一部统一的行政程序法典，还有不同认识，至少目前还没有列入立法部门长远的立法规划；也没有被政府部门高度重视，更没有为政府自觉认识到制定此法乃依法行政之必需。

　　借鉴国外经验，没有立法部门高度重视和政府部门通力合作，行政程序法不但难以出台，即使出台也难以实施。

德国行政程序法之出台，经历数十年，其制定特点并非首先由学者所创议，由他们建立理论体系，推动实际部门立法，而首先由政府部门，基于“民主法治之自觉与行政之方便”，主动邀请专家研究，并由政府部门推动法律实施。

美国行政程序法的制定也是政府高度重视和推动的结果，罗斯福总统1939年起命令司法部长组织一个委员会研究行政程序问题，该委员会对联邦政府中十一个重要的行政机关的行政程序进行调查，写出专题报告，然后在总结全部研究材料基础上写出最终报告和建议，1941年将立法建议提交国会。

二次大战结束后，国会在行政程序委员会各种建议的基