国际私法期末.docx

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国际私法期末

（1）涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释

（一）》：

第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

（2）国际私法的调整方法

一、间接调整方法（冲突法的方法）

1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法

2.通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法

二、直接调整方法（实体法的方法）

1.国际统一实体法的方法

2.国内直接适用的法的方法

（3）2012年最高人民法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释

（一）:

第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

（4）国际私法是以直接规范和间接规范相结合，调整平等主体之间国际民商事法律关系，解决涉外民商事法律冲突，以冲突规范为最基本规范，同时包括外国人民事法律地位规范、统一实体法规范、国内直接适用的法、以及国际民事诉讼和仲裁程序规范在内的独立的法律部门。

一是强调了国际私法调整对象的特殊性；

二是突出了国际私法的本质特性，即它的中心任务是解决因各国民、商法规定不同而产生的法律冲突；

三是反映了国际私法特殊调整方法--间接规范

四是反映了国际私法的范围

（5）

国内立法是国际私法的主要渊源

1756年的《巴伐利亚法典》

1804年《法国民法典》（影响最大）

1898年《德国民法施行法》（第一部成文的国际私法单行法）

1988年《瑞士联邦国际私法法规》（迄今最详尽完备）

（6）

（7）

（一）法律冲突的含义

两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

（二）法律冲突的产生的原因：

1、不同社会制度的国家。

2、相同社会制度的国家。

3、在一个国家内部。

4、一定地区施行的法律也会随之变化。

5、因种族和民族的不同而产生法律冲突。

（8）国际民事法律冲突的产生原因

1.各国民事法律制度互不相同。

2.各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系。

3.各国承认外国人在内国的民事法律地位。

4.各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。

（9）冲突规范（conflictrules）又称“法律适用规范”（rulesofapplicationoflaw）、“法律选择规范”（choiceoflawrules）、“国际私法规范”（rulesofinternationalprivatelaw）：

是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系适用何种法律的规范。

（10）冲突规范的特点：

1、冲突规范只是法律适用规范，不同于一般的实体法规范，仅指明某种国际民商事关系应适用何种法律。

2、不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。

冲突规范中并不以诉讼关系为调整对象，而是指导当事人和法院怎样选择和适用法律。

3、是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

需要与所指引的实体规范结合。

4、冲突规范的结构不同于一般的法律规范，一般的法律规范包括适用条件、行为模式和法律后果，而冲突规范由范围和系属两部分组成。

（11）冲突规范的结构

范围（category）：

又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。

系属（attribution）：

冲突规范中范围所应适用的法律。

（12）冲突规范的类型

单边冲突规范（unilateralconflictrules）：

直接指定适用某国法律的冲突规范。

如：

合营合同的订立、效力、解释、执行均适用中国法。

双边冲突规范（bilateralconflictrules）：

规定一个可推定的系属，再结合实际情况寻找应适用的法律。

如：

合同的方式依合同缔结地法。

重叠适用的冲突规范（overlappingrulesofconflictoflaws）：

系属中的两个或两个以上连结点必须同时适用的冲突规范。

选择适用的冲突规范（optionalrulesofconflictoflaws）：

系属中的两个或两个以上的连结点可选择适用的冲突规范。

（13）连结点（pointofcontact）或连结因素（connectingfactor），也有人称之为连结根据（connectingground），它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。

（14）

（15）连结点的发展方向

1、由僵硬向灵活方向发展

侵权行为的法律适用

2、由简单向复杂方向发展

《法律适用法》22条：

结婚手续符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或国籍国法的均为有效。

3、对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点

合同和侵权领域

4、对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点

（16）系属公式的含义

系属公式（formulaofattribution）：

就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

（准据法表述公式）

（17）几种常见的系属公式

1、属人法（lexpersonalis）

以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。

一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。

属人法的两大派别：

“国籍国法”和“住所地法”。

近年来，一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”

2、物之所在地法（lexreisitae,lexsitus）

民事关系客体物所在国家的法律。

常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。

3、行为地法（lexlociactus）

法律行为发生地所属的法律。

它来源于“场所支配行为”这一古老的法谚。

派生出一下系属公式：

（1）合同缔结地法

（2）合同履行地法

（3）侵权行为地法

（4）婚姻缔结地法

（5）立遗嘱地法

4、法院地法

审理案件的法院所在国家的法律。

多用于解决诉讼涉外程序方面的法律冲突问题。

5、旗国法（thelawoftheflag）

旗国法是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。

它常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。

现在航空器所属国的法律也称作航空器的旗国法，并用于解决航空运输中发生的涉外民商事纠纷的法律冲突问题。

6、当事人合意选择的法律（lexvoluntatis）

当事人自行选择的那个国家的法律。

这种准据法表述公式又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。

现在，有些国家在合同以外的领域，如侵权、婚姻和继承领域也开始有限制地采用该原则。

7、最密切联系地法

与法律关系有最密切联系的国家的法律。

起源于萨维尼的“法律关系本座说”

往往作为一项总的指导原则发挥着至高无上的作用，适用许多不同性质的法律关系。

我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款明确将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则：

“……本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

（18）准据法的概念

准据法是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

（19）准据法的特点

1.准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。

冲突规范

程序规则

国际条约和惯例

2.准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法。

统一实体法

国内法中的专用实体规范（直接适用的法）

在调整涉外民商事关系时，为维护国家政治经济和社会制度而必须遵守的法律，它就是要撇开冲突规范的援引，直接适用与国际民商事关系。

3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。

不能在冲突规范中抽象存在。

不在冲突规范之中，而在冲突规范之下。

4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。

选择了中国法，并不代表中国法是准据法。

正因为如此，冲突法设计了许多规则去寻找准据法。

如外国法的查明，法律规避等。

（20）先决问题的概念

“先决问题”（preliminaryquestion）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，首先要解决的另一问题称为“先决问题”或者附带问题。

2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释

（一）

第十二条涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

（21）识别的概念

识别（qualification,characterization,classification）是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

它包括密切相关的两个方面：

1、依据一定的法律正确地解释某一法律概念；

2、一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。

识别冲突及其产生的原因

识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。

识别的依据

1、法院地法说

我国《涉外民事关系法律适用法》第8条也规定：

涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

2、准据法说

3、分析法学与比较法说

4、个案识别说

（22）反致（renvoi,remission）

对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

这就构成了反致。

转致（transmission）

对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。

间接反致（indirectremission）

对于涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。

（23）反致的产生条件

1．审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括实体法，又包括冲突法。

2．相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲突。

3．致送关系没有中断。

（24）我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：

“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”

中国不承认反致。

（25）法律规避（evasionoflaw）又称法律欺诈（fraudealaloi）等