今年的宪法实施途征探索上.docx
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今年的宪法实施途征探索上
宪法实施途征探索上
摘要：
本文从我国近年宪法出现的“复活”迹象出发，对西方宪政国家宪法私法化的理论和实践进行了深入的研究，得出了宪法的实施是由两种解决纠纷机制组成：
一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施;二是宪法中的私权纠纷（即宪法上的公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或宪法上的两种公民基本权利相冲突）即宪法私法化则通过司法化的宪法诉讼方式实施。
在理论上把这两者分开具有重要的实践意义。
作者进而分析中国走违宪审查之路面临的困难，从而提出根据中国国情走宪法私法化的司法化之路的建议，并解决了有关的理论难题。
自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权一案作出司法解释以后，法律界人士很快采取了一系列以期推动宪法适用为目的行动。
（注1）由这些案件引发出来的一系列宪法实施的理论和实践问题，引起了广泛而热烈的讨论，对我国落后的宪法理论研究也起了极大的推动作用。
但是，当热潮过去以后，需要对这些案件涉及的理论问题进行认真、深入的思考和研究，以期探索一条推动我国宪政建设切实可行的道路。
因此需要解决一些迫切需要解决的理论问题。
这就是：
什么是宪法的司法化?
什么是宪法的私法化?
中国宪政发展能否走宪法司法化和私法化之路?
尽管在齐玉玲后这方面的研究取得了一些成就，但上述这些基本理论问题远没有解决，运用这些理论于中国实践的宪政道路还需要深入探索。
在过去的一年里，笔者通过对西方国家的宪政之路及其宪法的司法化和宪法的私法化做了较系统的研究后，对中国当前的宪法实施有一些新的建设性思考，但由于本刊的篇幅有限，仅发表对宪法私法化的研究和对中国宪法实施探索部分，其他研究另行发表。
一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例
宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。
所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。
从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。
鉴于这一原理，以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。
认为除非具备“国家行为”（Stateaction），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。
纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。
（注2）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。
这是传统的精典宪政理论。
但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，用于解决涉及宪法的私权之间的纠纷。
宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。
（一）德国的宪法私法化问题
宪法私法化理论首先产生并实践于德国，早在1919年德国《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。
该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。
这两项规定禁止“任何人”的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范“赤裸裸”地调整私法关系。
这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。
1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。
宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。
这项制度在德国首创应源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。
认识到宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。
如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。
这样有变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。
但是也担心如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，而破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度以极可能的限制。
（注3）
对宪法是否适用于私法关系在德国曾引起激烈的讨论。
积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官HansCarlNipperdey与WalterLeisner认为，对于私法规定之不足，且又无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。
（注4）1950年，HansCarlNipperdey在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。
因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文而已。
（注5）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。
但基于基本法的社会原则，为保障社会经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用使基本权利在民事案件中得以实现。
尽管Nipperdey的观点在当时引起了激烈的批评，（注6）但是，劳工法院在司法实践中则毫不犹豫地采纳了Nipperdey的观点。
1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。
案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。
联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。
法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力而发的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。
这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。
（注7）在此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域作出一系列重要的判决。
因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视;当雇用合同条款不适当的限制了雇员的一些诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。
（注8）
然而，由Nipperdey创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折衷的“间接适用”（indirecteffect）理论。
这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。
宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。
在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。
由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而作出判决。
概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款转化为私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。
（注9）
德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth（抵制电影案）。
这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制版商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。
按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。
但是，Luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。
这就把一个普通的民事争议变成了一个宪法争议。
一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。
法院保不保护私人冲突间的宪法权利?
尽管在德国是个十分重视民法传统的国家，历来强调私法领域的自治，反对公法对私法领域的干预。
但是，随现代社会宪法价值的提高，二战纳粹破坏法制，使得保护宪法权利视为十分重要。
法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。
基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。
（注10）
在上世纪50年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。
（注11）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决;而且宪法对民事主体之间关系的影响要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。
普遍的人格权在基本法中有特别重要意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。
如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。
因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。
（注12）
宪法私法化的案件一般涉及两种情况：
一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。
宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护那一种宪法权利。
二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。
”
宪法适用于私法关系是非常审慎的。
法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此需要考虑一系列因素：
如当事人的宪法权利受侵犯的程度;（注13）当事人主张宪法权利的动机;还要考虑那些对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益。
由此，根据德国的原则，对宪法权利侵犯的个体行为者的状态，是决定宪法价值是否重要到适用于某个案件时必须考虑的，宪法权利是否影响私法关系需要在每一案件中对相互冲突的权利价值进行复杂的权衡。
宪法之所以首先在德国私法化，它更深地根源于“普通法律”的影响。
PeterE.Quint教授指出：
宪法权利产生的土壤是普通法法律。
宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。
而德国基本法的作者则是在那部在二十世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。
因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。
宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。
（注14）
宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objectiveorderingofvalues）”理论。
这是宪法法院在审判实践中发展的一个理论。
宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。
这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分;它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。
与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。
因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。
如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。
那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。
由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。
（注15）
私法之所以受到宪法的“影响”，还以某种现实主义法学理论有关。
这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。
如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。
宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。
我认为，这一理论比较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。
宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但归根结蒂，最终还是私法规则在具体发挥作用。
“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可实现宪法权利保障人权的观念，使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。
宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。
（二）美国的宪法私法化问题
美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不象德国那样公开主张罢了，而是采取另一种所谓“国家行为”（stateaction）理论为诉因广泛地干预私权领域。
根据美国的宪法理念，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。
美国当年制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。
制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。
所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。
但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。
美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论以宽泛的解释。
如美国联邦法院大法官Harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。
（注16）当然，美国的法院把上述规定就被看成防止规避宪法的必要措施，而不是将其看成宪法在个人或社会自由领域的扩张。
经过联邦最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不象字面上理解得那么简单。
当国家职能由过去维护社会秩序到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等;有时委托私人或非政府组织以公益性职能、或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”，“国家行为”被赋予全新的含义。
根据学者对美国“国家行为”的研究，宪法介入民事纠纷有下列情形：
第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。
在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。
在这种情况下，公民的宪法权利完全可用来对抗这些个人或团体的行为。
就如同这些行为是由国家实行的一样。
第二种情形是国家的“不作为”也构成违宪审查的对象。
（注17）这是为确保公民宪法权利所必须的。
这一理论认为，宪法规定公民基本权利意义就在于：
宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。
如国家末及时制定或修改有关法律，末能提供其住宅或工作机会，末能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。
（注18）
第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。
处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。
关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是否完全是由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。
一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。
尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其作出判决时可供选择的那些法律原则，因而就认为这是存在着“国家行为”。
美国联邦最高法院在进行司法审查中大量的精力是在分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。
由于对“国家行为”极广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。
从上可见，不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领渗透的这一宪政发展趋势。
宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实。
其实，宪法干预私法关系在某些方面美国一点也不比德国弱，在美国司法实践中关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。
而德国宪法法院在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。
二、我国宪法司法化的理论问题
由于我国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。
这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。
从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者的理念把公民与国家同等作为被宪法规范的对象看待。
在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。
如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。
”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护条款，第36条对宗教信仰自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏上述保护的权利的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。
以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。
此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。
可见，我国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。
由此而反映我国宪法立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。
当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。
既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。
所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。
而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正有尊严起来。
当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和宪政理论来操作，严格限制直接适用条款和规范操作程序。
根据我国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。
根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。
（注19）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现我国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。
我国宪法对私人效力的条款有：
一是有关公共财产和资源保护条款是;（注20）二是对宗教信仰自由的保护条款（第36条）;三是对人格尊严的保护（第38条）;四是对通信秘密的保护（第40条）;五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。
（注21）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。
那么如何具体确定我国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢?
需要考虑以下因素：
排除明显只是对抗政府的那些条文;（注22）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文;（注23）借鉴国外宪法私法适用的经验;（注24）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出我国宪法可直接私法适用的条文如下。
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