冯珈论破产撤销权及其改进定稿.docx

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冯珈论破产撤销权及其改进定稿

天津广播电视大学12秋法学本科毕业论文

论破产撤销权及其建议

姓名：

冯珈

学号：

1212001252158

分校：

东丽电大

专业：

法学

指导老师：

刘景龙

时间：

2014.9.9

目录

内容摘要…………………………………………………………………2

引言………………………………………………………………………3

一、破产撤销权的概述…………………………………………………4

（一）破产撤销权的概念与意义……………………………………4

（二）破产撤销权的性质…………………………………………4

（三）破产撤销权与民法撤销权的关系……………………………7

二、破产撤销权的行使要件……………………………………………9

（一）撤销权构成的客观要件…………………………………10

（二）撤销权构成的主观要件…………………………………12

三、结合破产法立法目的对破产撤销权的立法建议………………13

（一）增加概括性条款……………………………………………13

（二）构成要件中加入主观状态…………………………………14

（三）增加对与债务人有特殊关系的人的特别规制……………15

（四）临界期间的规定……………………………………………16

结语……………………………………………………………………18

参考文献………………………………………………………………19

内容摘要

随着我国市场经济的发展，企业成为市场经济的主体，企业间的竞争成为一种普遍现象，竞争必然导致优胜劣败，破产法因此得到了越来越多的关注。

当临近破产时，债务人往往出于各种原因恶意处分财产，对债权人利益造成了极大损害，为防止这种损害，保护债权人和相关当事人的利益，大多数国家都建立了破产撤销权制度，我国新旧破产法均不例外。

虽然我国的新破产法对破产撤销权进行了确定和完善，相比于旧破产法有较大进步，但一些制度设计还不尽合理。

还有必要重新审视我国的破产撤销权制度，在保障债务人的当下财产安全和债务人的长远利益（进而也是债权人及其他当事人的利益）之间寻找平衡。

本文将首先对我国现行的破产撤销权规定进行梳理，然后结合笔者的一些浅见，对破产撤销权制度的完善和与时俱进，提出一点不成熟的意见。

论破产撤销权及其建议

破产撤销权在各个国家存在着名称和制度功能上的不同，在历史发展中也存在着变迁，这种不同和变迁可能受到立法传统、司法制度的影响，同时，也受到破产法立法目标发展变化的重大影响。

然而我国破产法起步较晚，虽几经修订，但破产制度尚不健全，与国外先进立法例相比仍有一定差距，对这些因素进行梳理是必要的，可以为法律借鉴和法律完善提供材料。

另外，破产撤销权同民法中的撤销权、破产法中的其他某些规定，可能存在着交叉和重合，对这些概念进行制度上的比较和功能上的比较也有助于发现破产撤销权的本质，进而有利于我们构建更为合理实用的破产撤销权制度。

通过对相关条文进行分析，我们可以发现这些规定依然不够完善，未必能反映最新的破产法立法目的，在保护债权人、债务人之间如何平衡方面还不尽合理。

因此，对破产撤销权制度实有进一步研究之必要。

本文通过对破产撤销权的的探讨，意在系统构建破产撤销权的理论框架，并结合国外立法例和我国的实践，提出相关的立法建议，希望能为我国破产撤销权制度的完善尽上一份微薄之力。

一、破产撤销权的概念

（一）破产撤销权的概念与意义

破产撤销权制度是破产法中的一项重要制度，它是指破产人在破产宣告前的临界期间内，实施有害于债权人团体利益的行为，破产管理人请求法院撤销该行为、并使因该行为转让的财产或者利益回归破产财团的权利。

在不同国家或地区的破产立法中，撤销权的称谓有所不同。

我国台湾地区破产法称之为撤销权，日本破产法称之为否认权，在英美法系的一些国家，称之为可撤销交易制度。

撤销权的设立，是为防止债务人在丧失清偿能力、对破产财产无实际利益的情况下，通过无偿转让、以明显不合理的价格交易，或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则。

撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度,在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用,为各国破产立法所重视。

如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。

（二）破产撤销权的性质

撤销权为一项实体权利，而非诉讼法上的权利。

其在实体法上属何种权利，各国实务及学理上分歧颇多，大致可分为请求权说、形成权说、折衷说三种观点。

1．请求权说

请求权说又称债权说，该说认为破产管理人行使撤销权的结果，对于行为相对人仅取得债的返还请求权，破产管理人与相对人之间的行为的有效性依然存在。

破产管理人于相对人不返还财产时，可以提起给付之诉或确认之诉，以取得执行名义后可对相对人强制执行。

破产人不能自始以变更之诉的形式直接请求法院判决系争财产回归破产债务人所有。

关于此种请求权基于何种原因生成，又有基于法律规定的返还请求权、基于侵权行为的返还请求权以及基于不当得利的返还请求权之争。

请求权说缺陷较为明显，无法阐明破产撤销权的本质。

具体而言，这种说法认为无需撤销债务人及第三人的法律行为，即可直接行使返还财产的请求权，然而有疑问的是在该法律行为被撤销前，债务人与第三人的所为的法律行为却仍然合法有效，第三人据此有效的法律行为而取得财产是存在合法的依据的，因此直接行使返还财产的请求权似乎违背了民法原理，难以自圆其说。

2．形成权说

形成权说又称物权说，该说认为破产撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉讼的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。

该说分为相对无效说与绝对无效说，相对无效说认为破产法上的撤销权与民法上的撤销权类似，但撤销权行使的效果，不能同民事撤销权作相同的解释而使被撤销的行为绝对归于无效，仅能认为债务人与相对人之间的行为对于破产债权人或财团为无效，此说为日本之通说。

绝对无效说以我国台湾地区学者陈荣宗为代表，该说认为破产撤销权的性质应解释为形成权为宜，且宜采绝对无效说，以避免债务人与相对人为诈害债权人行为的肆无忌惮。

形成权说从理论上看较为符合逻辑，但在实务中必然面临困难。

如前所述，破产撤销权制度的目的在于使被转移的财产回归于破产财产，因此，从破产实务操作的角度看，仅仅否定债务人法律行为的效力显然还不足以实现被转移财产的最终回归。

形成权说的缺陷在于尚缺乏对如何请求受益人或转得人返还财产的问题的解释。

事实上，依民法上的撤销权理论，对于上述问题解决方法是借助代位权之诉来实现，债权人在行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。

但只有当债务人怠于行使权利之时，债权人方可提起代位权之诉，因此，形成权说理论上比较合理，然为收撤销之实效，还须援用债权人代位权，不便之处非常明显。

学者为解决上述困难，提出债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己，但通常情况下代位权的之诉应具备债务人怠于行使权利这一必要条件，该说似乎背离了代位权的原理，面临着难以自圆其说的困境。

3．折衷说

折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。

该说认为，破产撤销权兼有撤销和财产返还请求的性质。

就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。

该说认为撤销权行使的结果如果即可达到债务人财产回复原状的目的时，债权人仅需诉请撤销；如单纯的撤销不能达此目的时，债权人可以同时诉请财产返还或损害赔偿。

破产撤销权应当兼具确认之诉和给付之诉的性质，破产撤销权的功能不仅在于否认在破产程序开始前，债务人与相对人有害于债权人的行为，而且还要将有关财产或财产权利收归破产企业。

如果破产撤销权仅具有确认之诉的性质，其在确认有害行为无效的同时，还要另外提起给付之诉，此举必将增加诉讼当事人的负担，不利于提高诉讼效率。

（三）破产撤销权与民法撤销权的关系

债权人撤销权制度起源于罗马法，是指债权人对于债务人所为有害债权的行为，得申请法院撤销的权利，属于债的保全措施的一种。

债权人撤销权一般分为对无偿行为撤销权和对有偿行为撤销权两类，其中对有偿行为的撤销须以债务人有诈害债权的意图和受益人知道诈害事实为要件。

14世纪时，意大利法律创立了不以主观恶意为必要的撤销权制度。

随后，各国民商事立法例均规定了债权人撤销权制度。

债权人撤销权制度，首先为德国破产法所扩张，变通适用于破产程序中，称之为破产撤销权。

民法上民事行为的撤销，是指民事主体通过行使撤销权，使民事行为的法律效力溯及既往地归于消灭，民法撤销权成为民事主体依法行使的一种重要民事权利。

民法上撤销权与破产撤销权在立法宗旨、行使效果等方面有相同之处，但也有不同之处。

因此，破产撤销权与民事撤销权二者都是基于公平、正义的理念，为维护债权人的利益而设，二者在本质上是相同的。

尽管如此，我们仍然不能否定破产撤销权民事撤销权还是存在区别的：

第一，所保护的对象不同。

民法上的撤销权保护的是善意相对人、赠与人或者因欺诈、胁迫、重大误解等而受害的当事人的利益，而破产撤销权保护的是债权人的利益。

第二，对行为人主观要件的要求不同。

民法上的撤销权，除无偿行为外，一般要求行为人具有恶意；破产撤销权对行为人主观要件的要求较低，即使要求有过错，往往也采取推定过错的方式。

第三，可撤销行为发生的时间不同。

民法上，对可撤销行为发生的时间，一般只要求产生在债权成立之后；而破产撤销权往往对行为发生有临界期间的要求，只是各国对临界期间的规定不一。

第四，权利行使的主体不同。

民法上的撤销权的行使主体是债权人，撤销权的主体与被撤销行为的主体之间具有一致性，撤销的是自己的行为；破产撤销权的行使主体一般是破产管理人，撤销的是他人（债务人）的行为。

第四，权利行使的主体不同。

民法上的撤销权的行使主体是债权人，撤销权的主体与被撤销行为的主体之间具有一致性，撤销的是自己的行为；破产撤销权的行使主体一般是破产管理人，撤销的是他人（债务人）的行为。

关于民法上的撤销权与破产撤销权的衔接问题，可作如下理解：

民法相对于破产法应为一般法，在两者发生竞合的情况下，应该优先使用破产撤销权。

但是如果某些行为并不符合破产撤销权的规定而符合民法上的撤销权的规定的时候，可以适用民法上的撤销权。

二、破产撤销权的行使要件

破产撤销权构成要件，是指破产撤销权成立所必须具备的各种条件的总和。

对于破产撤销权的构成，大致上可以划分为客观要件和主观要件。

具体可以分为一般构成要件和特殊构成要件。

一般构成要件，是可以适用于所有可撤销行为的要件，具有概括性和原则性，可以弥补法律中对列举性规定的不充分。

特殊构成要件，是各可撤销行为的具体构成要件。

对于破产撤销权的要件的立法模式各国也有不同选择。

比如德国采用了概念主义和列举主义相结合的方式，即首先规定了可撤销行为的抽象内涵，然后列举了不同的可撤销行为并对不同的行为规定不同的构成要件。

美国将可撤销的行为分为偏颇性清偿和欺诈性转让，并分别规定了构成要件。

日本破产法则规定了一般的构成要件和特殊的构成要件。

一般构成要件意指行为的不当性和有害性，特殊的构成要件则由具体法条予以规定。

我国《企业破产法》第三十一、三十二条列举性规定了破产程序前可撤销行为，但是，既没有概括规定可撤销行为一般构成要件，也没有明确具体地规定每一种可撤销行为的条件，这给破产撤销权的行使带来一定困难。

但并不妨碍我们根据破产法的理论对我国破产撤销权的构成要件进行总结。

一般认为，我国破产法规定的破产撤销权可以区分为客观要件和主观要件。

（一）撤销权构成的客观要件

1、债务人有相关的损害债权利益的行为并且持续有效。

撤销权存在的目的是防止债务人不