法学概论复习资料docx.docx

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绪论

法学的概念；法学的研究对象；法学体系；法学历史；法学研究方法

一、法学的概念

（一）法学的词源及其演变

1、西文中的法学

拉丁文：

JurisprudentiaJusProvidere

公元前451-450罗马公布《十二表法》

公元前254年平民僧侣戈伦卡留斯讲授。

公元前198年罗马执政官阿埃利乌斯讲授，并著书。

形成世俗学问-法学。

公元2世纪，法学一词在罗马广泛流传，13世纪前后，开始在欧洲流传，出现罗马法的复兴。

英文：

JurisprudenceScienceoflaw

2、汉语言中的法学

“刑名法术之学”“刑名之学”

形名：

指事物的形体和名称，后引申为法令。

法术：

法：

法律，术：

权术、计谋。

（二）法学的定义

1、西方法学定义的演变

·古代：

法学是神事和人事之知识，正与不正之学问。

（乌尔比安公元160---228）

·近代：

法学者，从正义而生活之学科也。

（格劳秀斯1583--1645）

法学者，权利之学也。

（莱布尼兹1646--1716）

·现代：

法学是以法为研究对象的各种学问的总称。

2、中国关于法学定义的演变

1）旧中国法学定义

·法学是以法律现象为研究对象之学。

·法学者，研究关于权利义务之系统的、一般的及合理的学科也。

·法律科学者，非指对于纯理的学问之经验的科学，益不外乎以现行法之解释为主要耳。

2）新中国关于法学的定义

·法学是专门研究国家和法的科学。

·法学是专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。

二、法学研究对象

（一）法学以法律现象为表层研究对象

法律现象的内容：

法的产生、存在和运作的各种表现形式。

1、静态现象：

1）法的产生现象（起源、创制）

2）法如何存在：

宏观方式、微观方式

2、动态现象：

法制定后的作用即：

法的适用、遵守、监督以及法与其他社会现象的联系。

（二）法学以研究法规律为深层对象

三、法学体系

（一）法学体系的概念

　　法学体系，亦称法律科学体系或法学理论体系，他是在一定法学思想和原则指导下，由所属的各个分支学科构成的一个有机联系、相互制约的统一整体或系统。

（二）法学体系结构

1、理论法学：

一般原理、价值、运行、法治国家

2、应用法学：

国内部门法学、国际交往中的法、外国法学

3、法律史学：

法律思想史、法律制度史

4、比较法学：

对不同国家的法进行研究

5、边缘法学：

交叉法学

四、法学历史

（一）西方法学历史

1、西方法学历史发展过程（７个阶段）

　·古希腊罗马时期（RomanLaw）

　·中世纪神学统治下的时期

　·13----14世纪文艺复兴时期的法学

　·17世纪开始的资产阶级革命时期的法学

　·18世纪末、19世纪初资产阶级制度确立时期的法学

　·20世纪的法学：

社会法学派出现

　·20世纪中后期（西方法学的振兴时期）

（1）王政时期（前8世纪-前6世纪）氏族的习惯（习惯法）

（2）共和国前期（前６世纪-前3世纪）由习惯法向成文法的转变（12表法）

（3）共和国后期（前3世纪-前1世纪）罗马市民法与万民法形成时期

（4）帝国前期（前1世纪-公元3世纪）法学家活动日益加强时期

（5）帝国后期和查士丁尼法典编纂时期（公元3世纪-6世纪中叶）

　五大法学家：

盖尤斯（法学阶梯）（约130-180）

　帕比尼安（约140-212）　乌尔比安（约170-228）

　保罗（----222）　　　　莫迪斯蒂努斯（-224）

公元528年，东罗马帝国皇帝查士丁尼进行了系统的、大规模的法典编纂。

组成以特里波尼为首的十人编纂委员会，主要有：

《查士丁尼法典》（敕令）

《学说汇编》

《法学阶梯》

《查士丁尼新律》

２、有关西方法学流派的介绍

１）实证法学派：

规律不能被认识，只承认经验事实或经验现象。

　　　◎社会法学派　◎分析法学派

２）自然法学派

　◎古代自然法学派

　◎中世纪自然法　（托马斯·阿奎那）

　◎古典自然法学派

　◎新自然法学派　马里旦　罗尔斯

自然法学派主要观点：

　　政治、法律乃至经济的发展应遵循一定的价值原则，强调法的价值取向；法的公平、正义、理性；实在法（人定法）应服从自然法（应然法），服从公平、正义等根本理念。

实证法学派主要观点：

研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。

否认有先验的理念存在。

严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；否认法律和道德之间的必然联系。

（三）马克思主义法学的产生和发展

１、马克斯主义法学与以往法学的原则区别

首先，以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础，马克思主义则以唯物史观为基础，认为法是统治阶级意志的体现，并由社会物质生活条件所决定。

其次，以往的思想家、法学家尽管对法的本质有各种不同的解释，但是一个共同点是，都以不同形式否认法的阶级性，或认为法是超阶级的“公共意志”的体现。

马克思主义认为，法不是超阶级的，是为一定阶级利益服务的。

第三，以往法学大都认为，法是超历史的，永恒的，马克思主义认为，法是随着私有制、阶级、国家的出现而出现的，随国家的消亡而消亡。

２、列宁社会主义法制理论丰富了马克思主义法学

３、以毛泽东同志为代表的中国共产党人，丰富了马克思法学的理论宝库，创立了人民民主专政的国家的法学理论。

五、法学的研究方法

（一）价值分析方法

（二）社会调查方法（三）逻辑分析方法（四）历史研究方法（五）比较方法

（一）根据一定的价值标准对特定的研究对象进行价值分析，设立法的理想模式或提供改革方案。

确立各种利益在价值序列中的位置，当发生冲突时提供取舍。

价值分析方法

⏹举例：

关于小排气量汽车上路的规定”

⏹正面价值：

⏹负面价值：

（二）社会调查的方法

一位波兰社会学家问人们红灯时，周围没有汽车，他们是否会过马路。

50%说他们从来不，32%说他们只是偶尔这样做。

该社会学家然后问人们为什么服从，3%说他们怕罚款，36%说他们喜欢秩序，其余认为是习惯。

⏹该国制定的法律应该严厉还是相反？

（三）逻辑研究的方法

从原有的概念或规则中推导出新的规则，从法律自身去研究。

　◎举例：

禁止堕胎

讨论题：

羚羊与人哪个更重要

《野生动物保护法》就该案及法律的相关规定分别采用价值的与逻辑的方法分析

（四）历史研究的方法

　通过对历史的纵向考察，划出一个曲线，为立法者提供一个参考。

（五）比较的方法

思考题

1、法学的概念及研究对象

2、法学体系的概念及体系结构

3、法学研究方法

第一章法的概念

第一节法的词源

一、西文法的词源

法法律

Latin:

Lus权利Lex

French:

Droit正义Loi规则

German:

Recht公平Qusetz

二、中文法的词源

刑--法--律

夏朝：

《禹刑》“夏有乱政而作禹刑”

罪名：

昏、墨、贼

五刑：

墨、劓、剕、宫、大辟

商朝：

《汤刑》

刑罚：

炮烙刑、醢刑、脯刑、流刑、徒刑

民事法律制度：

确立了嫡长子继承制；一夫一妻制

西周：

殷彝、遗训、礼、吕刑

礼：

抽象的精神原则：

父慈子孝兄友弟恭夫义妇从

具体的礼仪规范：

吉凶军宾嘉

夏、商、西周的法律的适用处于秘密状态下，“刑不可知，威不可测”。

并且在西周时，礼有差等，刑有差别。

春秋中后期，新兴地主阶级提出用平之如水的法取代深不可测的刑。

中国历史上第一部初具规模的成文法典《法经》李悝编写，其体例为：

盗、贼、网、捕、杂、具

商鞅改法为律：

均布，调音的工具。

范天下不一而归于一。

意义：

废除贵族特权，世卿世禄制

清末民初，法律一词被合用。

刑：

杀头、惩罚法：

公平、罚罪律：

普遍约束、规范

三、中西文法的比较

相同点：

公正、正义

不同点：

中国刑

西文权利规则

原因：

观念的形成与社会物质生活条件密不可分。

权利：

是一种可能的利益、好处、资格。

权力：

政治上的强制力量，责任范围内的支配力量。

第二节法的特征

一、法是调整行为的规范

对行为的概括性调整、具有严密的逻辑结构

二、法是由国家专门机关制定、认可的社会规范，具有普遍拘束力。

三、法采取权利义务双向调整机制

四、法具有程序性

五、法的实施以国家强制力为后盾

第三节法的本质

一、法是统治阶级的意志（阶级性）

意志--立法者的意志--统治阶级整体意志

二、法是统治阶级的国家意志（国家意志性）

三、法以物质生活条件为基础（物质制约性）

生产方式　权利要求　社会认可　习惯权利　国家认可

注意：

法的主观性与客观性

　　　法的阶级性与社会性　

法的概念

　　法是由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规则。

它是意志与规律的结合，是统治阶级统治和管理社会的手段，它应该是通过利益调整从而实现社会正义的手段。

法与法律的区别

法律:

广义：

与法相同；狭义：

国家立法机关按照法定程序制定、颁布的规范性法律文件。

（人大制定）

第四节　法的作用

一、概念与分类

法对人（行为）以及最终对社会（关系）的影响。

　1、整体作用与局部作用（作用的范围）

　2、预期作用与实际作用（立法的预期目的与实际效果）

　3、积极作用与消极作用（作用的正、负面影响）

　4、规范作用和社会作用（对人的行为的作用和社会关系的作用）　　　　　　

1、整体作用与局部作用

整体作用：

指法作为一个整体的作用。

局部作用：

指某一部门法或某一规范性法律文件，某一法律规范的作用。

对法的作用作一般性探讨时着眼于整体作用。

2、预期作用与实际作用

法的实际作用又称为法的效果。

1）法律效果与实效

法律效果是一个相对于立法目的而言的法学范畴，它是指法律为了实现其目的而通过调整社会关系所产生的结果对整个社会所发生的客观影响或效应。

法律实效，是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。

影响法的实效的主要原因：

法本身的原因——缺乏可操作性；实施力度不够；本土文化对外来法的抵触

3、积极作用与消极作用

积极作用：

指法对人及社会的正面影响。

消极作用：

指法对社会的负面影响。

有实效的法既可能产生积极作用，也可能产生消极作用。

二、规范作用

　　指法对人的作用，属于手段性质的作用。

（一）指引作用

（二）评价作用（三）预测作用（四）教育作用（五）强制作用

（一）指引作用

1、个别指引与规范指引

2、确定的指引与有选择的指引特点：

公正、客观、稳定

3、法律发挥指引作用的条件

　　内容明确；可操作性强；连续性与稳定性；良好的法制环境

（二）法的评价作用

　　法律规范中后果的存在，为人们的行为提供了一种评价标准，具有判断、衡量人们行为的作用。

特点：

客观；公平；权威性（不以人的意志为转移，具有更大的合理性）

（三）预测作用

　　由于法律的存在，人们可以预先知道人们相互间将如何行为。

对自己和相对人行为的预测。

否定性后果的预测；肯定性后果的预测

条件：

法律的稳定性、实效性强

（四）教育作用

　　指法作为一种权威的价值判断对人们所起到的是非善恶的教育作用。

　　教育作用是对一般人的。

（五）强制作用

　　指对于违法者所采取的强制措施。

三、社会作用

（一）法的政治统治作用

保障本阶级的统治，调整本阶级与被统治阶级及其与同盟者之间的关系。

法律如何通过其规范作用实现政治统治的作用？

规范社会各阶级的地位；引导各阶级谨遵其位；评价各阶级行为的合法性；对不安其位者予以惩罚

（二）社会