完善刑事证人出庭作证明制度之管见.docx

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完善刑事证人出庭作证明制度之管见

完善刑事证人出庭作证制度之管见

新的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）施行以来，我国刑事审判制度改革的重要举措是庭审方式的改革，即由“纠问式”向“控辩式”转变，增强庭审中控辩双方的对抗性。

刑事证人出庭作证，接受控辩双方的询问和质证，是控辩式审判方式的重要特征和基本要求，也是保证公正审判的一项基本措施。

但是，司法实践中，刑事证人真正出庭作证的廖若晨星，而以书面证言代替证人出庭作证并接受质证的现象十分普遍，使证人不出庭作证成了一个长期困扰刑事诉讼活动正常进行的难题。

据报载，长春市二道区检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有刑事证人出庭的仅8件；1998年，该院共起诉刑事案件197件277人，有证人出庭作证的仅为11件。

据福建蒲田市的统计，证人出庭率只有14%。

刑事证人不出庭作证，原因是多方面的，但主要还在于法律没有为证人出庭作证提供必要和足够的制度保障。

一是没有规定证人不出庭作证所要承担的不利的法律后果，使证人因不会受到制裁而“不怕”拒绝出庭作证；二是证人保护制度不完善，使证人因害怕打击报复而“不敢”依法出庭作证；三是没有设立证人出庭作证的经济补偿制度，使证人因怕花钱找麻烦而“不愿”积极出庭作证。

证人不出庭作证，不仅直接削弱了刑事辩护制度的功能，导致法官难以审查证言的真伪，而且严重影响我国刑事审判制度改革的力度和成效。

因此，有些人大代表和实践部门提出要加紧证据立法，有的还针对证人不出庭现象专门提出要制定《证人出庭法》。

也有专家认为有必要制定《证人出庭规则》，实行“以法治证”。

可见，从立法上进一步完善刑事证人出庭作证制度已经成为一个不容回避而又亟待解决的问题。

本文针对证人出庭作证难的现状，通过分析、查找立法缺陷和问题产生的其它原因，借鉴国外相关立法的经验，就此略陈浅见。

一、确立证人必须出庭作证的原则，合理地规定例外情形

新《刑诉法》第48条规定：

“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第141条第一款也明确规定：

“证人应当出庭作证。

”由此可见，出庭作证是证人的一项义务。

而公民义务是由国家的宪法和法律规定的公民应该履行的对国家、社会和他人的某种责任，它不具有选择性的特点，是必须履行的。

根据义务必须履行的原则，确立证人必须出庭作证的原则是理所当然的。

首先，确立证人必须出庭作证的原则，是法律的明确要求。

新《刑诉法》第47条规定：

“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的依据。

”这说明，凡是未在法庭上经公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问质证的证人证言，依法不能作为定案根据。

这就要求证人必须出庭作证。

如果证人不出庭作证，证人提供证言时的各种情况，如作证资格、思想品质、感知能力、记忆能力、表达能力以及其它主客观因素对证人作证的影响等，均难以为审判人员、公诉人、诉讼参与人所知晓，大家对证言的真伪和证明力的强弱也就很难作出切实的判断。

同时，公诉人、被害人和被告人、辩护人乃至法官只能询问书面证言，质疑其内容，而书面证言本身无法直接解答有关的质问和疑问，更不可能全面反映上述各种主客观因素对证人作证的影响。

这样的“询问”和“质证”显然没有什么实质意义，难以产生应有的效果。

因此，从新《刑诉法》的立法本意看，证人出庭作证是必须的。

其次，确立证人必须出庭作证的原则，是我国庭审方式改革的客观需要。

以控辩举证为特征的庭审方式以证人出庭作证为有效与合理运行的关键。

所以，新《刑诉法》中规定，证人证言必须经过当庭质证，查证属实后才能作为定案的根据，确立了当庭举证、当庭质证制度。

如果证人不出庭作证，当庭举证和当庭质证制度就会失去实质意义，成为一纸空文，庭审方式改革就难以奏效。

事实上，正是由于没有从立法上对证人必须出庭作证作出严格的规定，才使庭审方式改革显得很不彻底，难以抵御“纠问式”审判方式的巨大惯性。

新《刑诉法》在肯定“证人应当出庭作证”的同时，又在第157条中规定：

“对未到庭的证人的证言笔录，……，应当当庭宣读。

”《解释》第138条和第140条也作了类似的规定。

这表明，法律又允许证人不出庭而以书面证言向法庭作证并接受质证。

虽然《解释》第141条第二款规定了经法院准许证人可以不出庭作证的四种情形，但由于其条件过于宽泛，很不客观，尤其是第（四）项“有其他原因的”规定弹性太大，如同一顶人人都能戴的“大帽子”，根本无法阻止书面证言以“直通车”方式进入庭审。

这些正好迎合了一般民众不愿出庭作证和法官、公诉人追求简单易行走捷径的普遍心理，导致司法实践中，“证人应当出庭作证”的原则规定显得软弱无力，而作为补充的例外规定却“法力无边”，出现了我国作证制度的两大怪现状：

“证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证”；“证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌”。

这种状况从反面证明，不确立证人必须出庭作证的原则，庭审方式改革就如同纸上谈兵，最终将名存实亡。

第三，证人必须出庭作证，也是世界各国法律的一般规定，其经验值得学习和借鉴。

从国外立法例看，世界各国在刑事诉讼中一般都奉行直接言词原则，排除传闻证据，要求证人必须出庭作证，只有在法律明确规定的几种特殊情形下除外，这些特殊情形一般包括：

证人死亡或者患有严重疾病不能到庭、证人下落不明、证人居住地距法庭太远交通不便等。

如《美国联邦刑事诉讼规则》第26条明确规定：

“在所有审判中，证人应当在公开法庭上以言词方式作证”。

欧洲主要国家的法律中，证人出庭原则无一例外，特殊情况下甚至采取“隐名出庭”（指为保护证人必要时证人可以在不暴露姓名、面貌并且改变声音的情况下出庭作证）的方式坚持要求证人出庭作证。

各国在庭审中采取直接言词原则，进一步证明了证人出庭的必要性。

当然，有原则就有例外。

在确立证人必须出庭作证原则的同时，还应兼顾客观需要与实际可能，对证人可以不出庭的情形作出明确的规定，以增强原则的刚性，便于实际操作。

在当前刑事证人畏证心理严重、司法机关传召证人出庭积极性不高、证人出庭率很低的情况下，应修改刑事作证制度中相互矛盾、易生歧义、概括而不明确的规定，减削法官在程序上的自由裁量权。

例如，取消《解释》第141条第二款第（四）项的规定，把经法庭准许证人可以不出庭作证的情形，限制在一个具体而又合理的范围内，如：

（一）未成年人；

（二）死亡、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）居住地偏远、交通不便或在海外的；（四）证言对案件事实不起直接证明作用的；（五）控辩双方一致同意的，等等。

设定必要的条件，如证人符合法定不出庭情形、诉讼对方庭前审查同意或无异议、证言真实性能通过其它方式充分印证等，严格控制使用书面证言进行举证、质证，坚决遏制书面证言过多、过滥使用的不正常现象。

对虽符合某种法定不出庭情形，但证言对重大案件的主要事实有直接证明作用的证人，应设置质证补救措施，如异地委托查证、辅助录音录像、运用现代通信技术查证等，为特殊情况下开展实质性质证提供法律保障。

二、明确规定拒证的法律责任，建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度

新《刑诉法》虽然规定了证人的出庭作证义务，但既没有明确证人无正当理由拒不出庭作证所应承担的法律责任，也没有规定相应的制裁措施，使这一法定义务难以在实践中得到体现。

依现行法律，证人在收到法庭的出庭通知后拒不出庭，或勉强到庭后拒不作证，法庭只能进行说服教育，既不能强制证人出庭作证，也无法作出处罚。

法律规定和法庭的通知将因此失去应有的效力。

证人拒不出庭、拒绝作证之风蔓延，使庭审中举证流于形式，质证难以深入，认证难度加大，直接影响庭审方式改革的实施，不仅严重损害法律的严肃性和司法机关的权威，而且影响审判效率和司法公正。

因此，明确规定拒证的法律责任，建立对证人无正当理由拒绝出庭作证的制裁制度，是非常必要的。

（一）建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度，是完善我国刑事作证制度的需要。

证人应当出庭作证，是构成我国刑事作证制度的基石。

新《刑诉法》把出庭作证规定为证人的一项法定义务，却在实体上和程序上均未规定不履行这一义务应承担的不利法律后果，这无疑是一种立法缺陷。

法律义务是由国家宪法和法律所确定的，总与一定的法律后果相联系，并具有国家强制性，由国家保障实现，当人们不自觉履行时，就会受到国家的法律制裁。

另一方面，从法律规范构成的角度看，这样规定也不完整。

一个完整的法律规范在逻辑结构上应由行为模式和法律后果两部分构成。

刑事作证制度的立法缺陷，是造成证人应当出庭作证的规定得不到严格执行的重要原因，必须予以弥补和完善。

（二）建立证人无正当理由拒不出庭作证制裁制度，也是各国法律通行的做法。

“强制作证原则，是国际上普遍认可和实行的刑事诉讼原则，否则无以确立法律的权威，也无法保障诉讼的正常进行。

强制作证的关键在于证人如无正当理由不出庭作证须承担相应的法律责任，如以强制手段使其到庭、法庭判处监禁、罚金等”。

例如，《日本刑事诉讼法》第150条规定：

“受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚锾，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。

”并在随后的三条中分别规定了对证人“拒绝到场罪”的处罚措施，对不接受传唤的证人的再次传唤和拘传程序。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第73条也规定，证人有必须依照传唤到场的义务，对没有正当理由而不到场的，法院有权加以拘传或处以罚款，对拒绝或规避提供陈述的，还依照苏俄刑法典的有关条文追究刑事责任。

各国通过设立和实施证人无正当理由拒不出庭作证的制裁制度，对抑制证人拒绝出庭作证的现象无疑起到了积极的作用。

（三）建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度，更是司法实践的迫切要求。

由于对证人无正当理由拒绝出庭作证缺乏有力的督促、惩罚措施，绝大多数证人并没有把出庭作证当作法定义务看，而是碍于情面，害怕报复，不愿或不敢出庭作证。

司法实践中，证人无正当理由拒绝出庭作证现象比比皆是，极为普遍，严重阻碍了庭审方式改革的深入，妨碍了刑事诉讼活动的正常进行。

这种状况，不仅损害了法律和法院的尊严与威信，还产生很强的消极示范作用，形成恶性循环。

因此，建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度，采取有效措施提高证人出庭率，尽快扭转这种被动局面，已经成为当务之急。

综上所述，我国确有必要尽快建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度，为证人必须出庭作证的原则提供强有力的法律保障。

实际上，为防止证人拒绝作证妨碍打击特定的犯罪行为，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第311条已规定了“拒绝提供间谍犯罪证据罪”，只是由于其适用范围过于狭窄，对保证证人履行作证义务所起的作用相当有限。

全面建立这一制度，必须在法律上明确证人无正当理由拒绝出庭作证应承担的行政、民事和刑事等方面的责任，并从程序上和实体上规定相应的制裁措施，如：

司法警告、拘传、罚款、拘留和责令赔偿所造成的经济损失，在妨害司法罪中增设证人藐视法庭罪或拒绝作证罪，等等。

同时，为利于将证人无正当理由拒绝出庭作证的法律后果落到实处，有必要对“正当理由”作出明确界定。

除证人可以不出庭的法定情形外，还应根据价值权衡的要求和为解决证人拒证问题所必需而考虑，着眼于保护比追究个案犯罪者刑事责任更为重要的价值或社会关系，如国家安全、社会重大利益、律师职业秘密、亲属关系稳定等，在立法中明确、详尽地规定证人拒绝作证权的范围。

三、进一步健全和完善证人保护制度

刑事证人保护制度不健全，是导致证人害怕打击报复，畏证思想严重，不愿出庭作证的主要原因。

“刑事诉讼法和刑法对于证人保护的规定，无论是立法还是司法都显得空泛，它只让我们看到了保护证人安全的一个概括性导向，缺乏具体操作的内容且保护范围较窄，起不到真正保护证人安全的作用”。

关于证人保护，新《刑诉法》第49条规定：

“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

”《人民检察院刑事诉讼规则》第