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知识产权法考试资料
商标法
商标概述和商标的取得
第一节 商标概述
一、商标的概念
商标俗称牌子，是指经营者在商品或服务项目上使用的，将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业识别标志。
二、商标的种类
根据不同的标准，可将商标主要分为以下几类
平面商标是指由文字、图形、字母、数字、色彩的组合，或前述要素的相互组合构成的商标。
立体商标是由产品的容器、包装、外形以及其他具有立体外观的三维标志构成的商标。
商品商标是指使用于各种商品上，用来区别不同生产者和经营者的商标。
服务商标是指使用于服务项目，用来区别服务提供者的商标。
集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
第二节 商标权的取得
一、取得途径
原始取得：
根据我国商标法第3条规定，商标权的原始取得，应按照商标注册程序办理。
商标注册人对注册商标享有的专用权，受法律保护
继受取得：
继受取得应按合同转让和继承注册商标的程序办理。
二、商标注册的原则
（一）商标注册申请的原则
1，自愿注册原则
目前，只有烟草“制品”（不包括“烟叶”）实行强制注册，未注册商标的，不得在市场上销售。
2.以使用在先为补充的先申请原则
两个以上的商标注册申请人在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的：
①初步审定并公告“申请在先”的商标。
②同一天申请的，初步审定并公告“使用在先”的商标。
各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其在先使用的证据。
③同日使用或者均未使用的，由申请人自行协商。
协商的结果要么共同申请，要么一人申请，并30日内将书面协议报送商标局。
④不愿协商或者协商不成的，以抽签方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。
已获通知，但未参与抽签的申请人，视为放弃申请。
3.分类申请原则与单一申请原则
（1）分类申请原则。
申请人应当按规定的商品、服务分类表填报使用商标的商品、服务类别与名称。
申请人在不同类别的商品、服务上申请注册同一商标的，亦须分类申请。
我国将商品分为34类，将服务分为11类。
（2）单一申请原则。
注册商标需要在同一类别的其他（小类）商品上使用的，应当“另行”提出注册申请。
注册商标需要改变其标志的，应当“重新”提出注册申请（参见《商标法》第21、22条）。
4.优先权原则
（1）国外申请优先权。
申请人自其商标在外国“第一次”提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品（服务）以同一商标提出商标注册申请的，依照国际条约、双边协议获互惠原则，其在中国的申请日为优先权日（在外国第一次申请的日期）（参见《商标法》第24条）。
（2）展览会优先权。
商标在中国政府主办或者承认的国际展览会展出的商品上“首次”使用的，自该商品展出之日起6个月内，申请人在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，其在中国的申请日为“首次展出日”。
（见《商标法》第25条）
（二）申请日的确定
商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。
申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。
（参见《商标法》第18条）
（2003－3－12）甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相同的商标。
甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件，但甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。
商标局应初步审定公告谁的申请？
A．同时公告，因甲、乙申请日期相同
B．公告乙的申请，因乙申请在先
C．公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先
D．由商标局自由裁定
（2010－3－64）商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权
.A.该外国同中国签订的协议
B．该外国同中国共同参加的国际条约
C．该外国同中国相互承认优先权
D．该外国同中国有外交关系
【答案】ABC（参见《商标法》第24条）
三、商标注册的条件
（一）商标的构成要件
1．应当具备法定的构成要素。
可视性在我国能够作为商标之构成要素的包括：
文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的任意组合。
国外允许的声音商标和气味商标在我国均不能作为商标进行注册的。
2．商标应当具有显著特征。
作为商标的标志必须能够将此商品或服务与他人提供的商品与服务区别开来。
欠缺显著性特征的标志可使用，但不能注册。
3．非冲突性不得侵犯他人的在先权利或合法利益①不得在相同或类似商品上与已注册或申请在先的商标相同或近似②不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标③不得侵犯他人的其他受法律保护的权利，如外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权、商号权、特殊标志专用权、知名商品特有名称包装、装潢专用权等。
4.非功能性。
注册商标不得与所标示的商品的功能性相联系。
该功能性不能被商标注册权人垄断，否则会造成不公.商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但已经善意取得注册的继续有效。
（二）《商标法》第10条不得作商标使用，不得注册的标志
1．同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。
2．同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。
3．同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。
4．与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。
5．同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。
6．带有民族歧视性的。
7．夸大宣传并带有欺骗性的。
8．有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
9．县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。
但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
（作为集体商标或证明商标是可以的）
对上页第8项的例举特殊说明
如：
侵犯他人驰名商标的标识。
根据《商标法》第13条：
①就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
②就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
相关例题及司考真题
例：
未注册驰名商标享有“同类”保护，已注册的驰名商标享有“跨类”保护。
①假设“劳斯莱斯”未在中国注册，不得使用“劳斯莱斯”作为汽车、拖拉机的商标。
②假设“劳斯莱斯”已在中国注册，不得使用“劳斯莱斯”作为啤酒、面包、女装、商店等的商标，更不能作为汽车、拖拉机的商标。
（2006－3－63）“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的？
A．将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上
B．将“花果山”申请注册为证明商标，适用于鸭梨上
C．将鸭梨的形状申请为立体商标，使用于鸭梨上
D．将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上
（2007－3－62）商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。
商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？
A．将“红旗”文字商标使用于油漆商品上
B．将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上
C．将“光明”文字商标使用于灯泡商品上
D．将“红高粱”文字商标使用于高梁酿制的白酒类商品上
（2008四川－3－22）某企业在其生产的人用药品上使用“病必治”商标，但未进行注册。
下列哪一选项是正确的？
A．该企业使用该商标违法，因人用药品商标必须注册
B．该商标夸大宣传并具有欺骗性，不得使用
C．该商标可以使用，但不得注册
D．该商标通过使用获得显著性后，可以注册
（三）禁止作为商标注册但可以使用的标志（缺乏显著性）的标识F11
1、仅有本商品的通用名称、图形、型号的。
2、仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的
3、根据《商标法》第12条，下列具有功能性的立体商标不得注册为：
以三维
申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的
商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
：
①仅由商品自身的
性质产生的形状。
例如，将“球形”注册为西瓜的商标；②为获得技术效果而
需有的商品形状。
例如，笔记本电脑的折叠形状，翻盖手机的折叠形状再比如
飞利浦电动剃须刀的三重剃刀。
③使商品具有实质性价值的形状。
例如：
足球
篮球、排球具有的规则“球形”再如：
象征着美好爱情项链吊坠的“鸡心形状”
其他缺乏显著特征的。
上述存在（获得“第二含义”）情况，前述所列标志经过使用取得显著特征并
便于识别的，可作为商标注册。
如“五粮液”仅仅标示商品的主要原料不具有显著性，不能获得注册。
但将“五粮液”作为酒的未注册商标使用一段时间后
若消费者将“五粮液”与四川宜宾酒厂出品的“酒”联系起来时，“五粮液”
获得显著性，可注册为商标。
类似的还有“两面针”牙膏、“三株”口服液。
（四）关于地理标志作为商标的特殊规定
所谓地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的，继续有效。
地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。
以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。
以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。
四、商标注册程序
商标注册的国内申请人可以自己直接到商标局办理注册申请手续，也可以委托商标代理组织办理。
外国人或者外国企业在我国申请注册商标和办理其他商标事宜的，应当委托依法成立的商标代理组织代理。
当事人委托商标代理组织申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交代理委托书。
代理委托书应当载明代理内容及权限；外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。
四、商标注册程序之
（一）申请的代理
四、商标注册程序之
（二）注册申请
首次申请商标注册，申请人应提交申请书、商标图样、证明文件并交纳申请费。
注册商标在使用过程中，需要扩大使用范围的，不论扩大使用的商品是否与原注册商标使用的商品属于同一类，都必须另行提出注册申请；
注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；
注册商标需要变更注册人的名义、地址或其他注册事项的，应当提出变更申请。
在实行申请在先原则的情形下，申请日期的确定具有很重要的意义。
申请日期一般以商标局收到申请文件的日期为准。
申请人享有优先权的，优先权日为申请日。
商标法规定了可以享有优先权的两
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