最新特定物所有权转移时间的经济分析 精品.docx

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特定物所有权转移时间的经济分析

　　「内容提要」本文用经济分析的方法，对是否应当在民法中规定特定物做一个比较。

　　本文认为总体而言，法律应当规定特定物。

　　这能给社会整体带来更多的利益或者减少损失并且能够促成当事人有效违约，达到社会资源的最佳配置。

　　但在某些情况下，规定特定物可能会带来负面的影响。

　　将来的立法应当考虑对特定物制度进行一定的限制。

　　「关键词」经济分析特定物有效违约不完全信息

　　民法理论一般认为，物可以根据其属性分为特定物和种类物。

　　特定物指具有固定的属性，不能以其它物代替、世上独一无二的物。

　　种类物是指具有共同的属性，可以用品种、规格和度量衡加以计算的物，具有可替代性。

　　注参见王利明主编《民法》，中国人民大学出版社年版，第92页;李显冬《民法概要》，山西人民出版社年版，第216页以下。

　　区分特定物和种类物有许多法律意义，其中重要的一项是这一分类直接决定合同交易时物的所有权的转移时间。

　　注其它法律意义有，例如，当特定物由于不可归责于对方当事人的原因毁损灭失时，债务人可以免除给付该特定物的义务。

　　参见李显冬《民法概要》，山西人民出版社年版，第217页。

　　如果民法条文中直接明文规定特定物，一般认为，在买卖合同成立时，该特定物的所有权当即转移给买方。

　　相反，而如果民法中没有明文规定特定物，在合同成立之后、交付之前，标的物的所有权仍由卖方所有。

　　由于在合同成立后到标的物交付之前大都存在一段时间间隔，有没有这一规定将直接影响到买卖双方在这段时间内对标的物的意外灭失风险和保管费用的分担。

　　注参见李显冬《民法概要》，山西人民出版社年版，第217以下页;前引王利明主编《民法》，中国人民大学出版社年版，第165页。

　　我国现行民法中没有明确区分特定物和种类物，但对财产所有权的交付时间作了笼统的规定。

　　《民法通则》第72条规定按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　依此规定，动产所有权的移转以交付为标准。

　　可以认为，无论是特定物还是种类物，财产所有权均从财产交付时转移。

　　但在民法中是否应当规定特定物，并相应地规定在特定物买卖合同成立时就转移其所有权，则是一个有争议的问题。

　　许多民法学者认为应当有这一规定，理由主要有两点。

　　注参见王利明主编《民法》，中国人民大学出版社年版，第166页。

　　第一是有利于保护第一个买方的合法权益。

　　当规定了特定物，特定物的所有权从买卖合同成立时就移转给买方，卖方在与买方订立合同之后就不能再将该特定物卖给第三人，即一物二卖;否则就构成对买方的所有权的侵犯。

　　依照所有权的绝对性和优先性，买方首先可以要求卖方继续交付标的物，其次可以主张卖方与第三人之间的买卖合同无效，因为卖方实际上是在处分买方的财产。

　　相反，如果没有规定特定物，标的物的所有权的转移时间为合同成立之时，则卖方在合同成立之后、交付之前仍有所有权。

　　当卖方一物二卖时，其行为不构成侵犯第一买方的所有权。

　　而买方只有一项合同债权，它只能根据合同债权要求卖方继续履约;它既不能诉卖方侵权，也不能因其债权而享有对第二个买主即第三人的优先权。

　　这样的规定很可能会助长卖方违反诚实信用原则物数卖，甚至投机取巧，买空卖空，影响社会商品经济秩序的稳定。

　　注参见王利明主编《民法》，中国人民大学出版社年版，第166页。

　　第二点理由认为，如果特定物从合同成立时起转移所有权，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。

　　理由是因为所有权已经转移给买方，买方要承担标的物意外灭失的风险。

　　他因此会受到激励而及时地去领取标的物，以降低风险和避免更多的保管费用。

　　这两条理由看似有道理，但都经不起推敲。

　　首先，从根本上看，卖方是否选择一物二卖取决于他能否从中获益，而不取决于买方针对卖方的诉权倒底是物权还是债权。

　　比如，如果卖方能够在一物二卖之后成功地避开两个买主的追讨，将两次买卖的价款在事实上据为己有，他就会更倾向于一物二卖。

　　相反，不管买方是有债权还是物权，只要他能够在实践中要求将物二卖的卖方赔偿损失，使卖方无利可图，卖方也就不会进行一物二卖。

　　注有人可能会反驳说，由于物权是绝对权，而债权是相对权，如果买方拥有的是物权而不是债权，买方根据物权成功追回损失的可能性会大一些。

　　但这一观点只是提出一个理论上的可能性，缺乏经验证明。

　　又比如，如果卖方在订立与第一个买主的合同之后、交付之前，发现有一第三人愿意出比第一个买主高得多的价钱购买同样的特定物，在法律不禁止他选择违反合同的话，卖方就有理由将该特定物卖给第人，那怕依法他要对第一个买主进行违约赔偿。

　　注对于违约方应当如何计算给予未违约方的补偿，是实际损失、预期利润、还是依赖费用，见，，114661980;又见，，15391984。

　　换言之，规定特定物的所有权从合同成立时就转移不会对卖方是否选择一物二卖产生决定性的影响关键因素只是卖方能否从中获益。

　　其次，退一步说，即便我们承认这样规定有利保护买方的利益，但对买方利益的保护是以损害第三人的利益为代价的。

　　当卖方一物二卖时，如果规定特定物所有权从合同成立时转移给买方，买方就可以向第三人追讨特定物。

　　但买方和第三人同时都是卖方一物二卖的受害者，没有理由简单地选择保护买方的利益。

　　法律规定应当从社会的整体利益出发，综合平衡，而不是理所当然地给先买的人更多的保护。

　　最后，上文所引的第二点理由也不能成立。

　　确实，规定特定物所有权从合同订立时起转移给买方，买方从合同订立之时起即有保管的义务和承担该特定物灭失的风险。

　　这固然会促使买方尽快地履行义务，将特定物从卖方处提走，以降低风险和减少保管费，但如果规定所有权从交付时转移也不会产生不利的后果。

　　因为如果所有权从交付时转移，卖方在合同成立之后交付之前仍有所有权，即仍需承担该物灭失的风险和保管的费用，同样会促使卖方尽快履行义务，将特定物移交给买方，以减少其保管费用和降低标的物意外灭失的风险。

　　两种制度安排之间孰优孰劣，无法就此下结论。

　　在传统法学理论无法解决问题的地方往往是法律经济分析大展拳脚的舞台。

　　注能够依照一定的假设、分析思路和论证方式，给出问题的答案，填补了批判法学理论对正统法律理论狂轰滥炸之后留下的空白，是法律经济分析自八十年代以来在美国取得空前胜利，席卷法学界的最重要的原因。

　　关于各种学派的论争和述评，见，20，489-504，，在这门学科看来，民法和合同法规则之所以为社会所需要，在于它们能够节约当事人的谈判成本。

　　比如，如果当事人事先约定好特定物所有权转移的时间，依照《民法通则》72条，在当事人另有约定时，当事人的约定将首先被适用;法律关于这一问题如何规定对当事人双方的这次交易不会产生任何影响，自然也不存在优劣问题。

　　但问题是当事人事先进行该项谈判是有成本的注这就是通常所说的交易成本。

　　它通常包括寻找谈判伙伴的成本，聚集在一起谈判的成本，和执行谈判协议的成本。

　　这一概念来自科斯的着名论文《企业的性质》。

　　见，，，，，1988当事人无法逐一对所有潜在的问题进行谈判。

　　比如，由于出现一物二卖的可能性并不很大，或者即使出现了对当事人的权利影响也不太大，当事人可能认为不值得花时间对这些细枝末节进行谈判;当事人也可能无法就这一事项达成共识。

　　因此，如果国家法律对当事人未约定的事项进行有效率的规定，再现如同当事人自己谈判同样的结果，就等同于当事人可以无成本地谈判从而大大节约合同谈判的成本。

　　注，，27，2，，，1989同时，法和经济学认为自由的合同交易是有效率的。

　　这是因为，合同交易只有在合同当事人认为从合同交易中所获的利益大于自己付出的对价时才会发生，而且合同实现了合同双方的预期值。

　　比如，卖方有一幅自己认为价值为8万元的古画，而买方认为该幅画的价值为12万元，他们可能在达成的成交价为10万元，则卖方和买方均从该交易中获利2万元，双方的共同利润则为4万元;而社会整体，同交易发生前相比，同样增值4万元。

　　这样，社会就从合同交易中获益，因而合同交易是有效率的。

　　当然，必须假定这样的交易不具外部效应，也就是不会对社会或其他人造成损害。

　　一、假定

　　本文将用经济分析的方法，对是否应当在民法中规定特定物做一个比较，以确定哪种安排更优。

　　本分析将通过以下的例子来说明卖方生产一件特定的玉器，所需成本8万，而买方认为该玉器的价值为12万元，则交易就会在8万元和12万之间的某一点发生。

　　假设双方以10万元成交。

　　由于该玉器一般不易从市场上购到替代物，所以按照交易习惯预付10万元。

　　依上述特定物之定义，该玉器为世上独一无二的特定物。

　　假定双方在合同成立时都认为不会一物二卖，不愿另花时间和精力为这个问题单独谈判，合同中因而没有对这一问题作特别规定。

　　但在合同成立之后，交付玉器之前，存在另一可能有兴趣购买该玉器的第三人可能有三种出价，一是等于原价10万元，二是高于原价15万元，三是低于原价的5万元。

　　对玉器的出价事先不为和双方所知。

　　为了计算上的简便，本文假定的出价等于它认为玉器所具有的价值，它的利润不因它认为玉器所具有的价值而变化，因而在计算整个社会利益时，的利润不会被计算在内。

　　本文还假定的三种出价出现的机会是均等的。

　　注这一假设的有两个目的，一是为了分析能否促成有效违约的可能性;下文将作进一步阐明。

　　二是简化问题而便于操作。

　　事实上这样假设也接近真实的情况。

　　作这样的假设并不是作者的发明，类似的假设可见于对合同中风险的分析。

　　参见，，28-29，2，，，1989

　　对于的三种出价，如果认为自己在进行一物二卖后能够逃避责任，它就会在把玉器买给之后、交付给之前再把玉器卖给为了简便，我们可以假设和之间的交易是一手交钱，一手交货。

　　另一个重要的假定是当试图将玉器卖给时，由于谈判成本的存在不会去阻止;并同样因为交易成本的存在，不会试图从手中再次将玉器购回。

　　否则照科斯定理，当交易成本为零时，无论法律如何规定，当事人之间的谈判都会达成资源的最优分配;也就是说，在法和经济学看来，当交易成本为零时，法律制度的规定是无关紧要的。

　　注这其实是科斯定理的第一步，即假设交易成本为零时的情况。

　　实际上交易成本一般是不为零的，而科斯定理的进一步推导则是，当交易成本不为零时，最优的法律规则是能够最有效的减少交易成本的规则。

　　见，，3&11960年。

　　最后还必须假设法律的执行成本在各种情况下都是一样的;或者可以忽略不计。

　　表一特定物所有权转移时间示例

　　是卖方生产玉器的成本是8万元。

　　是买方认为玉器值12万元。

　　与的成交价是10万元;事先交付合同价款。

　　是第三人

　　认为玉器的价值分别为5万、10万、和15万元，等于它的出价

　　三种出价的可能性一样。

　　在订立合同将玉器卖给之后、交付玉器给之前，又将玉器按的出价卖给

　　与的交易一手交钱、一手交货。

　　下文将分析民法对特定物所有权转移时间的规定——一种制度安排——在卖方一物二卖时对整个社会利益造成的后果。

　　制度安排的优劣由它给整个社会所带来的利益决定。

　　给社会整体带来的利益越大，则表明该制度安排越优。

　　但从整个社会所获的利益出发来分析问题，必须首先回答效率与公平的关系问题。

　　社会整体利益的增大表明该制度是有效率的;但有效率的制度可能带来不公平。

　　效率与公平并不是所有时候都冲突的。

　　比如，如果某一制度能使蛋糕做得越大同时每个人分到的份额越多，则