公法私法与经济法.docx

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公法私法与经济法

公法、私法与经济法

　公法、私法的划分，始于罗马法时期。

而把这种划分与经济法联系起来，那么是现代社会的产物。

咱们面临着建设社会主义法制国家的重大任务，其中一个重要的方面确实是从头熟悉公法、私法划分的价值及其对经济法形成的阻碍。

　　一、划分公法、私法的标准

　　关于划分公法、私法的标准，法学界观点不一，要紧有如下几种学说：

　　一为利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的那么为私法。

　　二为意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的治理服从关系的为公法，规定公民、法人彼此之间的平等关系的那么为私法。

　　三为主体说，即以规定国家或具有治理公共事务职能的组织作为主体一方或两边的为公法，规定法律地位平等的主体的那么为私法。

　　从上述学说中能够看出必然的一起性，这确实是，社会生活中存在两类不同性质的关系-平等主体之间的、不需要国家公权利参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权利参与的关系，于是产生了作为不同调整手腕的公法、私法。

　　但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问题。

比如说，作为私法的民法既保护个体利益，也要保护社会公共利益，而作为公法的税法既保护国家利益，也要保护个体利益，因此利益说就不确切。

企业内部也有治理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因此意思说就不全面。

国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因此主体说就不周密。

　　2.可否按综合说来划分公法、私法

　　综合上述各类学说，可否依照法律调整范围和法律关系主体的特殊性，给公法、私法的区分确信如此一个标准：

公法关系属于国家治理的事务，其主体至少有一方为代表公权利的国家机关或依法具有治理公共事务职能的组织（企业、事业单位和社会集体）；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方式律地位平等。

　　假设这种综合说能够吸收上述各类学说的合理性而又幸免了它们的局限性，那么那个划分标准大体仍是可行的。

　　至于有人以为公法是指公有制的事物，私法是指私有制的事物，那是一种常识上的误解。

　　二、在市场经济条件下划分公法、私法的必要性和现实意义

　　1.什么缘故重提公法、私法划分的问题

　　过去由于受到苏联的阻碍，在很长一段时刻内，我国理论界对社会主义条件下划分公法、私法的问题多数持否定的态度，或采取回避的方法。

旁征博引往往确实是列宁1922年说过的一段话：

“目前正在制定新的民法。

……咱们不承认任何‘私人的’东西，在咱们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。

”此刻来看，那时的这种熟悉受到了单一的公有制和打算经济的思想的阻碍。

可惜列宁归天太早，没有来得及深切研究社会社会的进展规律问题。

苏联的百科全书、法学高作众口一词地指责公法、私法的划分，以为那是资产阶级的观点，因此那个问题似乎已成公论。

公法、私法的划分在必然意义上确是模糊了法律的阶级性，但它有无某些科学的成份呢？

　　我国实行改革开放以来，人们的思想慢慢取得解放，实事求是地探讨实际经济生活中的各类问题。

专门是过渡到市场经济体制以后，许多法律问题提出来了：

市场经济的法律基础是什么？

国家宏观调控属于什么性质的法律标准？

成立社会主义市场经济法律体系究竟应以什么作为大体结构？

在此情形下，公法、私法划分的问题从头摆上了法学论坛。

　　2.必需承认区别，正确划分

　　资本主义最单纯的因素是商品，马克思正是从商品开始研究资本主义社会的经济结构的。

一国法律制度的最单纯的因素是具体标准，而任何一个标准或属于公法、或属于私法，因此咱们应当从公法、私法两类法律因素开始研究社会的法律结构。

（1）不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整。

实体法是规定实际的权利义务关系的法律，如宪法、行政法、刑法、民法等。

一样以为，前三类属于公法，后一类属于私法。

在市场经济条件下，客观存在着两类不同性质的社会经济关系，反映在上层建筑方面，成为不同性质的法律标准的调整对象。

就经济领域的法律调整而言，凭借国家权利对市场经济关系进行干与的为公法，如宏观调控；国家不直接介入，由平等主体的公民、法人和其他组织自行决定彼此权利义务关系的为私法，如订立货物生意合同。

恩格斯在分析资本主义的法律关系时指出：

“若是说国家和公法是由经济关系决定的，那么不言而喻，私法也是如此，因为私法本质上只是确认单个人之间的现存的，在必然情形下是正常的经济关系”。

〔1〕不同性质的经济关系别离由公法、私法调整，公法立足于社会本位，私法立足于个体本位，这种划分即便在社会主义社会也是能够成立的。

（2）处置经济关系的实体法不同，也阻碍到相关的程序法。

具有行政性质的经济纠纷适用行政诉讼，如税务纠纷、罚款纠纷；平等民事主体之间的经济纠纷那么适用民事诉讼或民间性质的仲裁，如合同纠纷、消费者权益纠纷。

　　（3）处置经济纠纷的机构亦有管辖的分工。

外国的行政法院、中国法院的行政审判庭，受理行政性质的案件；外国法院的民事、商务审判庭和中国法院的民事、经济审判庭，受理平等主体之间的经济纠纷案件。

　　（4）最后，公法、私法调整不同的经济关系，产生不同的法律成效。

公法中实行法定原那么（但行政机关在法定的权限范围内可享有必然的自由裁量权），公法规定不得被私人约定所变通；私法中既实行法定原那么，也实行约定原那么，假设是强制性标准，法定优于约定，假设是任意性标准，约定优于法定。

公法关系中的行政权利是不能舍弃的，但行政相对人能够舍弃自己的权利；私法关系中当事人两边都能够舍弃自己的权利，但以不损害国家利益和社会公共利益为限。

　　3.在社会主义市场经济条件下划分公法、私法的全然意义

　　由上述分析可知，在市场经济条件下，公法、私法的不同是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。

过去弄打算经济，公法掩盖了或说取代了私法关系；此刻弄市场经济，应当恢复私法的本来面目，因为市场经济关系的基础在于平等主体的公民、法人和其他组织在社会商品生产和商品互换进程中发生的关系。

　　公法和私法两种因素是现代社会法律制度的大体结构。

私法的实质是保障合法权利问题，公法的实质是正确运用权利（准确地说是公权利即立法权、行政权、司法权）问题。

换言之，是关于“民本位”和“官本位”的关系的问题。

形成社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法，而且能够说直接调整经济关系的法律体系是以私法为基础，以公法为主导的，许多经济法律正是公法因素与私法因素的结合体。

国家调控市场、市场引导企业、企业自主经营，从法律角度上考察，正是公法、私法两种因素别离作用和综合作用的结果。

因此，成立社会主义市场经济法律制度，必需承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。

有些学者将问题提得加倍尖锐，以为：

“成立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法得区分并真正确划分公法与私法为前提。

”〔2〕的确，政府的职能和行为的标准化，企业（公司）的组织和行为的标准化，莫不与法律的科学性相关。

公法、私法的划分和组合是法律的科学性的集中表现，应当做为一门高层次的治理科学。

　　三、公法、私法的划分对经济法的阻碍

　　1.对公法、私法与经济法的关系的几种观点

　　学术界大致有以下几种意见：

（1）公法领域说。

有的学者主张，作为一个法律部门的经济法，“就其性质而言，它是公法，也确实是经济行政法”〔3〕。

（2）复合领域说。

日本有的学者以为：

“在实体法的领域中，绝不能轻忽实施着公法和私法的规制。

在这一限度内，经济法为知足经济性-社会和谐性的要求，不仅采取公法的规制，同时也采纳了私法方面的规制。

从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这二者彼此连累以至彼此交织的现象。

”〔4〕法国的一本大百科全书中写道：

“经济法不单单是国家在经济范围里利用各类权利方式进行干与性方法的规那么，因为如此过于狭隘的概念将使经济法成为公法的一部份了。

事实上，经济法包括更普遍的范围。

它既涉及私法，例如属于民法部门的商法，又涉及一些与经济事务有关的刑法和劳动法；一样也涉及关于经济规章制度的行政法、税务法；最后还涉及有关经济领域的国际公法。

”〔5〕中国有的学者评述西方现代经济法的状况时指出：

“西方工业化国家的经济法是公、私法界限在专门大程度上已经消失的法律。

”〔6〕

　　（3）第三领域说。

在外国，有些学者提出，相对公法、私法两大法律因素领域，经济法已形成为第三种类型的法律领域或中间法律领域〔7〕。

中国亦有学者主张：

“经济法是‘以公为主、公私兼顾’的法，是独立于公法、私法之外的，并对二者进行平稳和谐的一个新的法系。

”〔8〕

　　上述各类观点中一起性的一点是，确信经济法那个法律部门里公法因素的地位。

但也存在熟悉上的不同，即：

经济法中是不是还包括某些私法因素？

假设经济法既包括公法因素、又包括私法因素，这二者如何组合，组合成什么样的法律形态？

（1）现代社会进展进程中经济关系的新转变

　　在自由资本主义时期，商品生产和商品互换是私人的事，政府大体上不加干与。

到了垄断资本主义时期，把握了国民经济命脉的垄断资本与国家政权日趋结合，政府参与和干与国民经济活动大大增强了。

政府操纵和阻碍国民经济在两种情形下最为突出，这确实是战争期间的统制经济和不景气期间的管制经济。

　　社会主义国家经济进展的进程与资本主义不同。

一样说来，社会主义建设经历了两大时期；打算经济体制与市场经济体制。

在打算经济体制下，国家管得过量、过死，简直成了一个超级经济组织，而真正的经济活动主体-企业却没有自主性，市场也没有开放，因此整个国民经济缺乏活力。

改革开放以后，专门是过渡到市场经济体制以来，情形就大不一样了。

通过量年的尽力，我国现已显现了新质的经济关系。

其一，咱们既坚持以公有制为主体（主导），又许诺和鼓舞其他经济成份适当进展，包括踊跃、有效地利用外资，包括进展混合经济；其二，咱们既实行以按劳分派原那么为主，又适当采纳其他分派方式作补充；其三，咱们既实行以市场作导向，又完善国家宏观调控。

公有制经济与其他经济成份，按劳分派与其他分派方式，市场调剂与宏观调控，有时一致，有时矛盾，彼此联系，彼此阻碍，跟过去的单一的公有制和一统天下的打算经济的局面相较，完满是另一种进展模式。

（2）现代社会进展进程中法律形态的新进展

　　诚然，没有哪个国家在立法中明文界定何为公法、何为私法，但事实上是存在着公法、私法的划分的。

随着资本主义社会经济进展进程中经济关系的新转变，作为上层建筑重要组成部份的法律形态也发生着相应的转变，即显现了所谓“私法公法化，公法私法化”的现象。

传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情形，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。

由此产生了一种新型的法律形态-资本主义经济法。

　　社会主义国家打算经济时期的经济法，行政性太强，属于不成熟的经济体制下的不成熟的法律形态。

可是，从打算经济转变成市场经济，并非突发性的，而是渐进性的。

因此，我国自1978年12月十一届三中全会以来至1992年10月十四大之前的经济立法，不能笼统地称之为“打算经济立法”。

须知，在这期间，咱们慢慢深化改革，为顺利过渡到市场经济体制奠定了基础；在这期间，为适应新的经济关系的客观要求，我国的经济立法领域也显现了所谓“私法公法化，公法私法化”的现象。

由此产生出一种新型的法律形态-社会主义经济法。

　　归纳地说，东、西方国家的经济法，就其历史进程而言，多数是在新的社会历史条件下，对其传统民法、行政法的继续、补充和进展，它并无否定民法、行政法的大体原理，而是填补了它们的部份空白，解决了它们的某些难题。

（1）现代经济法的全然特点

　　经济法调整国家因素阻碍的经济关系，它的标准既表现国家意志、同时又尊重当事人意志，从社会整体的角度去向理经济领域的法律问题。

这就显示出了它的全然特点：

社会公共性。

而民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的经济关系，它的标准以当事人的意思自治为基础，要紧立足于爱惜当事人个体的合法权益。

民法和经济法的一起进展、综合应用是构建市场经济法律体系的中心环节。

（2）现代经济法的大体结构

　　立法中，有些公法、私法的界限是明确的，如合同自由原那么为私法，国家干与原那么为公法。

可是实际经济生活极为复杂，公法、私法并非直观地、一对一地反映经济关系，许多情形下必需合为一体，综合调整某一项或某一类经济关系。

　　其中，私法公法化，反映了商事行为的公法化。

例如，合同、竞争、交易、贷款、广告，这些都是商业行为，但政府出于整体考虑，对经济合同实行监督、反不合法竞争、爱惜消费者权益、决定存款和贷款利率的上下限、发放广告许可证等等。

而公法私法化，那么反映了政府行为的私法化。

例如，国家成为公司的股东，或作为国有土地利用权出让合同的一方当事人，还能够充当同意国际贷款的保证人，等等。

在那个地址，作为财产所有者的国家与作为行使公权利的国家分开来了。

　　由此能够看出，在社会主义中国，经济法的一部份属于公法，即经济行政法，包括打算法、预算法、税法、中央银行法、审计法、工商行政治理法等。

这部份法律全数或大体上由公法因素组合而成。

经济行政法调整国民经济治理关系，它事实上确实是国民经济治理法。

咱们不必回避经济行政法那个概念，但也不宜将经济法局限于经济行政法的圈子之内。

经济法的另一部份那么是由公法、私法两种因素融合为一体的，包括企业法、公司法、反不合法竞争法、产品质量法、消费者权益爱惜法、广告法、商业银行法、土地治理法等。

公法、私法结合而成的这部份法律中，往往以私法因素为基础，以公法因素为主导。

现代经济法的社会公共性特点，社会整体利益与个体利益的和谐，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。

　　因此，成立社会主义市场经济法律制度，界定市场行为与政府行为的范围，确立这两种行为各自的及一起的规那么，标准、保障企业权利的实现和行政权利的实施，必需科学地应用公法、私法两种法律因素，不作划分不行，把它们截然分开也不符合现今社会法律体系进展的实际。

　　在社会主义市场经济条件下，对公法与私法，第一是要承认区别，正确划分；第二是要别离应用，适当结合。

作为兼具公法与私法两种法律因素的经济法，将与作为私法的民法及其他有关法律一道，一起发挥调整市场经济关系的功能。

注：

　　[1]恩格斯：

《路德维希，费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》，第4卷，第248页。

　　[2][3]王家福：

《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央举行法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版，第9一、95页。

　　[4]〔日〕金泽良雄：

《经济法概论》，中文版，见满达人译、甘肃人民出版社1985年版，第33页。

　　[5]见法国《拉鲁斯百科全书》，转引自国外法学知识译丛：

《法学总论》，知识出版社1982年版，第32页。

[6]芮沐：

《美国与西欧的“经济法”和“国际经济法”》，《法学研究》1979年第5期，第47页。

　　[7]同〔4〕第30页，同〔5〕第25页。

　　[8]潘静成、刘文华主编：

《中国经济法教程（修订本）》，中国人民出版社1995年版，第43页。