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标准条款之冲突及其适用格式之争与冲突法
标准条款之冲突及其适用——“格式之争”与冲突法
2006年4月
第4卷第2期
时代法学
PresentdayLawScience
Apr.2006
Vo1.4No.2
标准条款之冲突及其适用
"格式之争"与冲突法
李先波钟月辉
（湖南师范大学法学院,湖南长沙410081）
摘要:
一份合同因"格式之争"而导致的最终命运有如下四种情况,即:
（1）合同未能成立;
（2）合同依最
先提出的标准条款而成立;（3）合同依最后提出的标准条款而成立;（4）在谈判双方已经逐个协商并达成一致
的条款方面,合同成立,至于彼此冲突的标准条款,则会被"淘汰出局"（knockout）,而用背景规则（background
law）来取代."淘汰出局规则"在解决"格式之争"问题上较为合理,并已被广泛承认."格式之争"与合同准据
法的选择,管辖权的选择以厦履行地的选择都有关系.我国应完善有关"格式之争"的立法.
关键词:
标准条款;格式之争;准据法选择;管辖权选择;履行地选择
中图分类号:
D9卯文献标识码:
A文章编号:
1672.769X（2006）02—0090.11
TheConflictofStandardTermsandTheirApplication
——
The"BattleoftheForms"andtheConflictofLaws
LiXianboZhongYuehu
（LawSchoolofHurmnNormalUnivershy,Changsha,Hunan410081,China）
Abstract:
Therearefourmainapproachesastothefateofacontractintheeventofa"battleofthe
forms",namely（a）there'snoagreementandthusnocontract;（b）there'sacontractonthetermsofthe
partywhichwasfirsttoproposeitsstandardterms;（C）there'Sacontractonthetermsofthepartywhich
waslasttoinsistonitsstandardterms;and（d）there'Sacontractontheindividuallynegotiatedterms,
andanyconflictingstandardtermsaretobe"knockedout"andreplacedbythebackgroundlaw.The
"knockout"rulehasbeenwidelyrecognizedasthepreferableapproachtowardsthe"battleoftheforms".
Admittedly,the"battleoftheforms"isrelatedtochoiceoflaw,choiceofjurisdictionorchoiceofplace
ofperformance.AsforChina,weshouldperfecttheregulationofthe"battleoftheforms".
Keywords:
standardterms;"battleoftheforms";choiceoflaw;choiceofjurisdiction;choiceof
placeofperformance
标准条款[（standardterms）指的是,一方为通常和重复使用的目的而预先准备的并在实际使用时
未与对方谈判的条款.使用标准条款可以避免交易谈判的麻烦,简化手续,节省成本和时间.但在
国际贸易实践中,经常会出现这么一种情况,即双方当事人都以各自的格式文本进行要约和承诺,尽管
.方一般会提请对方注意自己提出的标准条款,但对方往往没有多加留意就发货付款,及至争议产生,
-收稿日期2006-01-22一
作者简介李先波（1963.）,男.湖南慈利县人,湖南师范大学法学院教授.法学博士,中国社会科学院博士后研究人员;钟月辉
（1977-）.女.湖南湘阴县人,湖南师范大学国际法学硕士研究生.
[1】作为格式合同（standardformcontract）的一种.国际示范合同（modelcontractforms）又可以细分为完全的示范合同和成套标准条款（gtan.
dardterms）.前者指的是调整当事人之间的合同的全部或大部分权利义务的条款,一般情况下只有当事人的名称,货物的价金和规
格留待当事人填写,当事人在行使他们的处理权限时,通过协议自由地对合同条款进行修改;后者则仅涉及合同的一部分.实现标
准化的只是一些典型的和经常使用的条款,目的在于实现部分标准化
[2】见国际统一私法协会《国际商事合同通则》第2,19条之第
（2）小节.
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双方都坚持在自己的标准条款的基础上达成最后的合同,从而引发合同是否成立以及如何确定合同条
款的问题,这就是国际贸易合同中的"格式之争"（battleoftheforms）.格式之争问题已经引起学术界的
高度关注,在英美国家,有关格式之争的学术文章的数量甚至超过了有关"格式之争"的案件的数量.[3）
然而,如果我们把目光转向英美国家商法和冲突法领域,我们就会发现,因"格式之争"而发生的案
件数量大大超过了有关学术文章的数量.实际上,谈判双方因标准条款而产生的分歧与法律的选择,管
辖权的选择（包括仲裁条款）以及履行地的选择都有关系.
假如全世界的法律体系能达成统一,即平等地适用内外国实体法,平等地选择准据法和管辖权,来
解决"格式之争"的问题,那么,法律冲突就不存在了.但是,实际情况却恰恰相反.在解决"格式之争"
的问题上,各国的法律实践中至少存在四种办法;即使是在同一个法律体系内,关于实体法的适用和管
辖权的选择也可能会有不同的解决办法.下面,我们首先分析解决"格式之争"的四种不同方法,然后逐
一
讨论在实体法的选择,管辖权的选择和履行地的选择等方面出现的具体问题.
一
解决"格式之争"的主要途径
一
份合同因"格式之争"而导致的最终命运有如下四种情况,即:
（1）谈判双方未能达成协议,因此也
就不存在合同;
（2）哪一方最先提出标准条款,合同就依该标准条款而成立;（3）哪一方最后坚持主张其
标准条款,合同就依此一标准条款而成立;（4）在谈判双方已经逐个协商并达成一致的条款方面,合同成
立;至于彼此冲突的标准条款,则用背景规则（backgroundlaw）来取代.所谓背景规则是指,在双方当事
人对合同的哪一条款没做出具体规定的情况下,可直接予以适用的规则.
（一）合同未能成立
在合同成立方面,镜像原则（mirrorimage）l4]适用很广泛.绝大部分国家的法律都规定:
受约人在
承诺时,如果对要约的内容有所添加或变更,则构成反要约.即使受约人作出此种变更并非有意,如受
约人在重复要约内容时出错.镜像原则依然予以适用.【5将此镜像原则适用于"格式之争",我们自然得
出了合同不成立的结论.
1988年,LG.比勒菲尔德（LandgefichtBielefeld）曾经审判了一个案件.【6]在此案中,被告买方是德国
人,原告卖方是意大利人.被告根据"德国交易条件（Germanconditions）"欲从原告处订购一批服装.而
意大利卖方（后来成为原告）承诺按照德国纺织业标准条款（standardtermsoftheGermantextileindustry"）的
规定接受要约,同时要求买方明示确认.买方没有回复,但却接收了货物.根据《海牙国际货物销售统
一
公约》（HagueUniformLawforIntemationalSales）第7条第2款的规定,法院认为原被告之间的合同没有
成立,理由是,卖方要求适用一整套标准条款（即德国纺织业标准条款）实际上是做出一个反要约,而这
个反要约又一直没被买方确认;虽然买方接收了货物,但这并不等于对反要约做出了承诺.在这种情况
下,原告不能起诉被告违反合同,而只能要求返还原物.
在该案中（这样的案件比较少见）,法院认为,双方当事人在相互交换各自的标准条款之后就认为合
同已经成立,并且还进行了履行,而实际上合同还并未成立.虽然法院做出如此判决得到了一些学者的
支持,但法院在判决"格式之争阻止了合同的最终成立"时曾犹豫不决,因为这样的判决无疑忽略了双方
当事人的意愿——虽然在订立合同的过程中存在一些程序上的不周到,但当事人的行为已经表示了其
欲使合同成立的意愿.事实上,对于这种因格式冲突而导致条款内容不一致的情况,各国法院或仲裁庭
一
般都认为,双方已通过履行而在事实上建立了合同关系.【7】
（二）合同依最先提出的标准条款而成立
在新《荷兰民法典》中,有这么一条有趣的规定:
双方当事人在要约与承诺的过程中分别提到不同的
标准条款时,第二次被提出来的标准条款无效,合同依最先提出的标准条款而成立.后提出标准条款的
【3]SeeLexMercatoria,EspysonInternationalCommercialLawinHonorofFrancisReynolds,EditedbyFrancisD.Rose,2OOO,P.199.
【4]指美英法采用的一种订立合同的原则,即要求承诺应如同照镜子一般照出要约的内容,承诺必须与要约内容完全一致.合同才能成
立.
（5】seeUnitedState8v.Braunatein.75F.Supp.137（S.D.N.Y.~947）.（要约人提出的条件是;提供9,599箱葡萄干,每磅佣金10美分;而受
约人的承诺是:
提供9,599箱葡萄干,每箱lO美分.）
【6】LGBielefeld5.6.1987,Praxi$desIntcmatlonalenZivil.undVeffahrenarechts（IPRax）1988,229.
（7]冯太同国际货物买卖法[M].北京:
对外贸易教育出版社,1993.65.
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当事人只有明确拒绝对方先提出的标准条款,才能阻止合同依最先提出的标准条款而成立.【8】毫无疑
问,对何为"明确拒绝"的解释影响着合同是否有效成立;而且,当事人先做出的"明确拒绝"是否因后来
自己进行的不同的行为而无效,也是一个影响合同效力的问题.然而,从原则上来说,荷兰法律采取的
方法是,有意责成后提出标准条款的一方承担因标准条款存在分歧可能带来的风险.在这个问题上,
《美国统一商法典》（u.c_c.）采取的是同样的解决办法.盖布勒尔（Gabrie1）注意到,基于《美国统一商
法典》（u.c.c.）第2-207节的规定,晚近的司法实践倾向于认为,要约人提出的标准条款在"格式之争"
中具有优先的效力.[9】应该说,新《荷兰民法典》和《美国统一商法典》的上述规定无疑具有某些优点.
从商业角度来说,它可以使合同有效成立;从节省时间角度来说,它可以使当事人不至于因为法律支持
最后提出的标准条款,而争相提出最后"一锤定音"的标准条款以致延误合同的最终成立;而且,从法院
审判的角度来看,与其费事地挑选出谁是最后提出标准条款的一方,还不如确定最先提出的标准条款的
效力来得更省事.在商业实践中,由于卖方的商品目录或价目表一般不被当作要约,因此买方的定购单
就成为最先发出的要约,从而使得合同很可能基于买方在定购单中提出的标准条款而成立.显然,这有
利于保护买方的利益.
（三）合同依最后提出的标准条款而成立
大约3O年前,德国法律在处理"格式之争"的案件时,提出了"最后决定权理论"（theoryofthelast
word）,指的是在合同交易过程中,不管要约与反要约的循环有多少次数,一旦这种循环停止,就认为收
到者以沉默的方式接受.[10当今的英格兰法律普遍规定,在"格式之争"中,合同依最后提出的标准条款
而成立,此为"最后一击规则"（1astshotrule）,实际上与"最后决定权理论"同出一源.值得指出的是,在
交易实践中,通常由卖方给出这"最后一击",因为卖方总是以"确认销售（confirmationofsale）"的形式对
买方的"定购单"作出回应.因此,传统的合同法规则倾向于优先考虑卖方的利益.[】
仔细分析,我们不难发现"最后一击规则"具有如下三个优点:
（1）考虑到一方当事人最后做出的要
约被另一方完全接受,这与"镜像原则"是完全一致的;
（2）从商业的角度来说,允许合同成立总比不允许
合同成立好;（3）该规则在英格兰法律制度中似乎运转得非常顺利,因为在英格兰法院出现的有关"格式
之争"的案件数量极少（只有3个）.¨燃而,另一方面,我们也必须指出,法院要确定哪一方当事人最后
提出标准条款,有时也是很不容易的.上述英格兰出现的3个案件中就有2个,在确定到底哪一方当事
人最后提出标准条款时是完全不成功的:
要么当事人最后提出的只不过是货物的问题,而非标准条款;
要么即使当事人确实最后提出了标准条款,在时间上也过于迟延.因此,有批评者指出,事实上,英格兰
法律在过去二十年中只是在潜在地适用"次最后一击规则（secondlastshotrule）".总之,"最后一击规
则"倾向于诱使当事人不断地主张己方提出的有关货物运输或合同履行的标准条款,从而导致合同延迟
生效.
（四）排除任何相互冲突的标准条款的合同.
解决"格式之争"问题的第四种即最后一种办法是:
在谈判过程中,双方提出的标准条款如果不存在
争议,就成为双方之间有效成立的合同的一部分;如果存在争议,那么有争议的标准条款就会被"淘汰出
局"（knockout）,并且由相应的"背景规则"取代——当合同的某项法律问题因缺乏具体规定而产生争议
时,"背景规则"便可直接予以适用.
虽然相对于前三种"古典"的（classica1）解决办法而言,第四种办法（我们称之为"淘汰出局规则"）经
常被认为是"当代"对"古典"发出的挑战,但其实该办法可能是迄今为止解决"格式之争"最古老的规则.
早在1912年法国就出现了三个以此办法判决的案件——有趣的是,这三个案件都与标准条款中的（当
地）管辖权冲突有关.[1']Carnbrai和Cherbourg商事法庭对这些案件的判决都是通过"淘汰出局规则"
[8）见新'荷兰民法典》6:
225（3）条的规定.
[9）Gabriel（1994）49Bus.Law1053.
[10）许军珂.从法律适用条款看冲突法对国际格式合同的规制[J].政法论坛,2005,
（1）:
l83.
[11）seeCONTRACTS（fourthedition）,byE.AllanFarnsworth,publishedbyAspen.2004,P.163.
[12）''Battleoftheforms"wacontestedissueinMuirheadv.IndustrialTankSpecialitiesLid.
1986.O.B.507+530.
[13）Cass.req.24.6.1912,JurisprudenceG~n6rale（Ree.Dalloz）1913I363;Tfib.Comm.Cambrai16.4,1912andTrib.Comm.Cherbourg6.9+1912.
bothBee.Sirey1914II49withca∞notebyR.Demogue.
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（knockoutapproach）进行的.这两个法庭还总结出了如下三个规则:
（1）如果双方当事人在合同的实质
问题上已经达成协议,则非实质问题存在冲突并不能阻止合同的有效成立;
（2）如果一项标准条款是打
印的,而另一项标准条款是手写的,则手写的标准条款更具有强制性;（3）相互冲突的条款将被"普通法"
（droitcommun）规则所替代.根据R.Demogue对这些案件的点评,规则
（1）跟《瑞士合同义务法典》（Swiss
CodeofObligations）第2条的规定是完全吻合的.原因是,在上述三个法国案件中的第一个案件判决做
出之前几个月,瑞士合同义务法典就已经生效,该法典相当地富有远见,是唯一一部最先针对合同成立
制定一般规则的欧洲法典,其采取的解决办法可以直接解决"格式之争"的问题.而1994年《国际统一
私法协会国际商事合同通则》第2.22条（题为"格式合同之争"）则规定:
"在双方当事人均使用各自的标
准条款的情况下,如果双方对除标准条款以外的条款达成一致,则合同应根据已达成一致的条款以及在
实质内容上相同的标准条款订立,除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不迟延地通知另一方当事
人其不受此种合同的约束".
跟Cambrai和Cherbourg的法庭推理相比,Cassation的法庭推理过程更为简单.Cassation认为,在订
立合同的过程中,双方达成初步的口头协议之后,一方当事人通过书面确认的方式提出一项含有管辖权
选择的标准条款;作为回复,另一方当事人提出一项与之相冲突的标准条款——这就足以证明其拒绝了
对方首先提出的管辖权选择条款.在1934年Cassation审理的有关"管辖权条款冲突"的案件中,普遍适
用了上述推理过程,理由是,根据普通法,当事人欲做出拒绝不一定非得明白表示其意图,即也可以通过
行为来推断.有人注意到,上述有关管辖权选择的规则在后来制订的《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》
中都得以体现.【l4]英国法律也要求当事人之间达成的仲裁协议必须以书面形式最后确定.在下文中,
我们还将考察《罗马公约》（全称是（1980年欧共体关于合同义务法律适用公约》）第3条第l款关于准据
法选择是否也有类似于上述管辖权选择的规定.
事实上,还有很多国家的法律在实体法选择方面奉行"淘汰出局规则".上面提到的1912年发生
在法国的三个案件中,有两个案件与选择合同的支付方式和履行地的标准条款有关.1935年,瑞塞
（Raiser）主张抛弃当时德国流行的"最后决定权理论",转而采取成文法规则或贸易惯例来解决"格式之
争"的问题,但德国法院大约过了四十年后才听从这一建议.奥地利法院如今奉行的还是"淘汰出局规
则".这足以证明"淘汰出局规则"在解决"格式之争"问题上的生命力.
在美国,有不少人认为《美国统一商法典》（u.c.c.）第2-207节的（3）小节负责解决"格式之争"的问
题,该小节的规定如下:
"尽管从买卖双方交换的文书来看,合同不能成立,但如果双方当事人的行为承认合同的存在,这就
足以使合同成立.在这种情况下,合同的条款包括双方当事人在文书的交换中一致同意的条款,以及作
为补充条款并入合同的本法典的其它规定."可以看出,该小节采取的解决办法具有类似于"淘汰出局规
则"的效果,而且,还有不少人士呼吁修改整个2-207节,以使其完全采取"淘汰出局规则".【l5j
此外,"罗马统一私法协会"（UNIDROIT）和《欧洲合同法原则》（theEuropeanPrinciplesofContractLaw
）都认为,在存在"格式之争"的情况下,相互冲突的标准条款无效.所以,从国际层面上来看,"淘汰出局
规则"已经获得了广泛的承认,唯一的例外是《联合国国际货物销售合同公约》.公约第l9条区分"实质
性"与非实质性变更两种情形,来确定合同是否成立.根据该条第2款【坫]规定我们可以得出:
只要原
要约人不明确反对受约人对发价所作的添加或修改,非实质性改变可构成合同的一部分.换言之,如果
原要约人反对这些非实质性添加或修改,即使差异是细微的,合同仍不能成立.这表明公约在修改"镜
像原则"的同时,又保留了"镜像原则"的精神.而且,在公约的第l9条第3款关于实质性改变的范围
中,几乎所有出现在实践中的"格式之争"的改变情况都被定义为"实质性变更",从而使得在引用公约解
[14】全称为<国际民商事件管辖权及判决执行公约》（1968年于布鲁塞尔;1988年于卢迦诺）,1982年英国通过"民事管辖权及判决法案"
接受此公约.
[15】SeeT.J.McCarthy,Endingthe"Battleoftheforms":
ASymposiumOiltheRevisionofSection2-207oftheUniformCommemia]Code.Anlntrodue'
tion:
TheCommerciallrrelev~ofthe"Battleoftheforms"1994,49Bus.Law.1019.
[163（联合国国际货物销售合同公约》第l9条第2款规定:
对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复,如所载的添加或不同条件在
实质上并不变更该项发价的条件,除发价人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其问的差异外,仍构成接受.如果发价
人不做出这种反对,合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准.
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决"格式之争"的问题时显得缺乏针对性.L般来说,根据公约的规定,在存在"格式之争"的情况下,
合同难以成立.
较之于"镜像规则","淘汰出局规则"显然更有可能使得当事人缔结合同的意图变成法律现实,具体
体现在:
（a）合同能够成立;（b）合同基于当事方已经达成一致的条款而成立;（C）当事方尚未达成一致的
条款不具有合同成立的效力.该规则主要的缺点是:
由于当事方在提出标准条款时总是多次互相拒绝,
导致法庭很难（或者说很费时间）确定当事人究竟在哪些事项上达成了一致意见.而且,跟"最先一击"
（firstshot）规则比起来,"淘汰出局规则"也由于当事方不断坚持己方提出的标准条款而导致合同延迟成
立.
二,相互冲突的标准条款与"格式之争"
对于一项涉外合同来说,"格式之争"是由于两种法律体系（英美法系和大陆法系）解决"格式之争"
的办法不同而产生的.在同一个案件当中,"格式之争"可能存在于法律选择条款,管辖权选择条款甚至
于履行地选择条款之中.
一
个典型的案例便是0.T.M.Lld诉Hydranautics案.【l该案中,美国加州的卖方向英国的买方发出
要约,提出的标准条款包括:
以加州法为准据法的法律选择规定,以加州作为仲裁地的仲裁条款,以及
"FOB加州"的交货方式.买方接受了卖方发出的要约,并告知:
卖方可以生产其在要约中推销的货物;
在卖方生产的同时,买方将根据"我们（买方）的通常交货条件"另行准备一份正式的货物订单.卖方随
后依照买方的要求进行了生产.很快,买方就将正式的订单送交卖方,该订单包含"仲裁依英国法律在
英国进行"的条款,而且将合同履行地也定在英国.卖方对此表示惊讶,称其为"溯及既往（expostfacto）
的合同条款",并于随后就订单上的一些条款与买方进行了协商,但并没有改动仲裁条款.等到最后一
项条款协商完毕,买方致函卖方,问后者是否希望收到一份经谈判协商后的新的订单.审理该案的法官
帕克?
J认为,根据英国法和加州法,至此合同已经有效成立;该合同包含买方提出的仲裁条款.
2个月后,卖方回复买方,称其"有条件地接受（原）订单",拒绝买方签发新的订单.所谓有条件地
接受原订单是指,接受订购货物的数量和产品要求;至于法律选择的标准条款,卖方仍坚持其最初在要
约中所提出的"依加州法律在加州进行仲裁"的条款.很快,买方就在卖方的回函上签字,并将信件发回
卖方（关于这份书面文件的意义,后文再讨论）.这样,该案就出现了如下三个问题:
（1）法律（实体法）选
择条款是否有效?
（2）管辖权（包括仲裁）选择是否有效?
如果以上两个问题的回答都是否定的,则产生
了第三个问题,即（3）履行地的选择是否有效?
履行地的选择实际上影响着准据法的选择和管辖权的选
择.
（一）实体法选择
一
项有效的法律选择条款包括
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