建设工程结算中的法律问题.docx

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建设工程结算中的法律问题

建设工程结算中的法律问题

    一、建设工程结算的概念与特征

工程结算，是指某项单项工程、单位工程或者分部工程完工后，承发包双方根据合同约定的计价方式，根据施工过程中的现场实际情况、图纸、设计变更通知书、现场签证等工程资料，就承包人已经完成的工程量根据一定的计算规则进行计价的工作。

    二、建设工程需要结算的工程款分类

（一）工程预付款。

   1、概念。

是指在包工包料承包方式下，发包人在开工前拨付承包人一定资金，该资金构成承包人为承包该项目储备主材、辅材、结构件所需的流动资金。

原则上预付款比例在合同金额的10%——30%之间。

   2、承包方提交银行保函。

在实践中，在承包人向发包人提交金额等于预付款数额（发包人认可的银行开出的）银行保函后，发包人按规定的金额和规定的时间向承包人支付预付款。

在发包人扣回全部预付款之前，该银行保函将一直有效，当预付款被发包人扣回时，银行保函金额相应递减。

   3、发包方逾期支付预付款的法律后果。

依据《建设工程价款结算暂行办法》第十二条第

（二）项“在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月或不迟于约定的开工日期前的7天预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任”

另依据《最高法院建设工程司法解释》第九条规定：

“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的”。

所以，在发包人逾期支付预付款的情况下，承包人在履行通知义务后，有权停工甚至解除合同。

    4、预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式，并在工程进度款中进行抵扣。

 5、凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程，发包人不得预付工程款，不得以预付款为名转移资金。

（二）、工程进度款（中间结算）

   施工企业在施工过程中，按逐月（或形象进度）完成的工程数量计算各项费用，向发包人申请办理工程进度款的支付。

   以按月计算为例，工程进度款支付步骤：

   1、工程量的测量与统计；

   2、提交已完成工程量报告；

   3、发包人核实并确认；

   4、提出支付工程进度款申请；

   5、支付工程进度款。

   ★　工程进度款结算方式

   依据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：

1、按月结算与支付。

即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。

合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。

2、分段结算与支付。

即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。

具体划分在合同中明确。

    ★工程量的计算与报验

    依据《建设工程价款结算暂行办法》对工程量计算作出以下规定：

1、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。

发包人接到报告后14天核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。

发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。

2、发包人收到承包人报告后14天未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。

3、对承包人超出设计图纸（含设计变更）围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。

    ★工程进度款的支付方式

　依据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：

1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。

按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。

3、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

   （三）、合同工程款

    以双方签订的书面施工合同约定容为准。

    （四）、合同外工程款

    合同外工程款包括：

设计变更、索赔、奖励款项。

1、索赔款项。

发、承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。

    2、增项或者设计变更

   发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。

　发包人和承包人要加强施工现场的造价控制，及时对工程合同外的事项如实纪录并履行书面手续。

凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用，应在工程竣工结算中如实办理，不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性。

（表见代理）

    3、工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。

   （五）、工程质量保证金

   1、概念。

   依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）　第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

   2、施工合同中对工程质量保证金约定的相关事项

   发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：

（一）保证金预留、返还方式；

（二）保证金预留比例、期限；

　　（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；

　　（四）缺陷责任期的期限及计算方式；

　　（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；

　　（六）缺陷责任期出现缺陷的索赔方式。

   3、缺陷责任期的起算

（1）缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。

（2）由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。

   （3）由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

   4、实践中，工程保修期间发生工程质量问题的解决程序

   ●在工程保修期间，一旦发生质量问题，处理方法为：

（1）发包方按照合同约定的地址或者承包人的实际经营地址，发出书面维修通知，金额巨大的，应当公证送达手续；数额较小的，应当通过中国邮政（EMS）送达，并在“详情单”上简要写明催告主要事项以及到场维修期限。

（2）承包方到场后，双方应当明确责任，属于承包人原因造成工程质量问题，维修费与鉴定费由承包方承担，承包方拒绝维修的，发包方可以另找第三方维修，维修费与鉴定费由承包方承担；反之，因使用不当原因或其他原因造成工程质量问题的，由发包方或者致害第三方承担维修费与鉴定费。

   （法律依据：

《最高法院建设工程司法解释》第十一条规定：

“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

”）

   （3）在双方责任不明的情况下，承包方进行维修的，视为承包方认可工程质量问题属于保修围，费用由承包方承担。

   （4）在双方责任不明的情况下，承包方拒绝维修的。

双方应当共同选定鉴定机构对造成工程质量问题的原因进行鉴定，明确责任后，按上述原则承担维修费。

   （5）在双方责任不明的情况下，承包方拒绝维修的。

发包方在未明确工程质量问题原因的情况下，擅自维修或者找第三方维修的，维修费用由发包方承担。

   （6）对于应当由承包人承担的维修费或者鉴定费，发包方可以直接从工程质量保修金中扣除。

    5、工程保修期届满后，质保金的返还

   《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条规定，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日会同承包人按照合同约定的容进行核实。

如无异议，发包人应当在核实后14日将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。

发包人在接到承包人返还保证金申请后14日不予答复，经催告后14日仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

    三、各种工程款在实践中的结算方式

   依据《建设工程价款结算暂行办法》（建财[2004]369号）第五条规定，　建设工程价款结算可以根据不同情况采取多种方式：

（一）按月结算。

即实行旬末或月中预支，月终结算，竣工后清算的办法。

跨年度施工的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。

（二）竣工后一次结算。

建设项目或单项工程全部建筑安装工程建设期在１２个月以，或者工程承包合同价值在１００万元以下的，可以实行工程价款每月月中预支，竣工后一次结算。

　　（三）分段结算。

即当年开工，当年不能竣工的单项工程或单位工程按照工程形象进度，划分不同阶段进行结算。

分段的划分标准，由各部门或省、自治区、直辖市、计划单列市规定，分段结算可以按月预支工程款。

　　（四）结算双方约定并经开户建设银行同意的其他结算方式。

实行竣工后一次结算和分段结算的工程，当年结算的工程款应与年度完成工作量一致，年终不另清算。

    四、工程款总结算

    工程竣工验收或者交付使用后，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。

发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金扣除。

    工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整容以及索赔事项，进行工程竣工结算。

（一）工程竣工结算方式

　　工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。

（二）工程竣工结算编审

1、单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。

2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。

政府投资项目，由同级财政部门审查。

单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

　　承包人应在合同约定期限完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。

　　（三）工程竣工结算审查期限

　　单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。

   （四）结算资料的容

   此处容大部分参考林镥海《建筑商之子兵法》第22页）

   1、招投标文件等相关资料。

包括：

（1）招标文件、

（2）招投标书、（3）答疑纪要、（4）中标通知书，应当和建筑商送审的总造价一致。

   2、施工总、分包合同、补充协议。

上述协议应当和施工单位送审的总价相一致，不能冠戴（变更洽商除外）。

   3、工程竣工图纸（全套：

土建、安装）

工程总造价的计算依据必须是工程的竣工图纸，且竣工图上应盖有施工单位的竣工图章。

   4、设计变更图纸、设计变更工作联系单、设计变更签证（协议书）。

   5、施工组织设计。

   6、施工过程中双方工作联系单、签证资料。

   7、地质勘查报告。

   8、工程预算书、结算书（盖编制单位公章、预算员签章）。

   9、甲供材料清单。

   10、主要材料分析表。

   11、主材差价证明材料。

   12、工程形象进度月报表。

   13、建设单位预付工程款、垫付款明细表。

   14、其它相关资料。

（应包括钢筋翻样单和其他计算本工程造价的资料）

   （五）结算资料的送达

   依据最高法院建设工程司法解释第20条之规定，工程结算资料应当交由发包人（有权签收人）签收。

在发包人（有权签收人）拒绝签收的情况下，承包人可以通过中国邮政特快专递（EMS）发送。

当然，有条件进行公证的，公证邮寄过程，能够该证据在将来诉讼或仲裁中的证明力更强。

   法律依据：

《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主权利的请示的复函（2003年6月12日[2003]民二他字第6号）》。

    五、《建设工程施工合同》（建设部99本）“通用条件部分”

对于结算程序的规定

    ３３．竣工结算

　　３３．１　工程竣工验收报告经发包人认可后２８天，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的合同价款调整容，进行工程竣工结算。

　　３３．２　发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后２８天进行核实，给予确认或者提出修改意见。

发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。

承包人收到竣工结算价款后１４天将竣工工程交付发包人。

　　３３．３　发包人收到竣工结算报告及结算资料后２８天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第２９天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

　　３３．４　发包人收到竣工结算报告及结算资料后２８天不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。

发包人在收到竣工结算报告及结算资料后５６天仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折介或者拍卖的价款优先受偿。

　　３３．５　工程竣工验收报告经发包人认可后２８天，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。

　　３３．６　发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款３７条关于争议的约定处理