先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究.docx

先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究.docx

《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究

先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究

　　提要：

先合同义务是缔约当事人在缔约过程中依法承担彼此基于诚信原则产生的遵守信用义务。

先合同义务始于要约生效，终于合同生效。

违反先合同义务的责任形态包括缔约过失责任和效力过失责任两种。

　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）全面借鉴国外优秀立法成果，结合我国实践，在立法上将合同义务区分为合同义务和合同附随义务，并在此基础上全面重构了违反合同义务应承担的责任形态体系。

由于作为附随义务之一的先合同义务在我国原合同法律以及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中均没有明确规定，我国合同法理论对此研究不够，实务部门也十分缺乏处理这类案件的经验。

本文试对先合同义务及违反该义务的责任形态作一探析，以作引玉之砖。

　　一

　　何谓先合同义务?

目前学界主要有两种不同的表述。

　　第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。

　　第二种观点认为，先合同义务指“契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务”。

　　笔者认为，第一种观点存在以下一些不足：

（1）先合同义务究竟是什么性质的义务?

这里未作明确说明。

我们知道先合同义务与合同义务是不同性质的义务。

如果合同义务是指合同生效对当事人产生的遵守合同条款的义务，那么，先合同义务与后合同义务都应当归属于合同附随义务范畴。

因此，先合同义务是指缔约双方应遵守的附随义务。

（2）将先合同义务的时间范围界定为“合同成立”，缩小了先合同义务发生的时间范围。

一般情况下，合同成立即产生效力，但对依法应办理批准、登记等手续才生效的合同、附生效条件的合同、附生效期限的合同等，虽然合同成立并不马上产生效力，按第一种观点，这些合同成立至生效期间缔约双方的信赖义务就不属于先合同义务。

显然，这在理论上是欠妥当的，也会导致这一阶段违反合同附随义务的责任形态无法确定，人为地割裂了合同法构建的责任形态体系的完整性。

　　第二种观点值得肯定的是：

首先，它表明了先合同义务是一种附随义务;其次，在时间界点上，将“合同生效”作为先合同义务与合同义务的临界点，从而完整地涵盖了先合同义务的发生和存在范围。

但该观点在逻辑上仍存在表达欠精当的缺陷。

　　笔者认为，先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。

这一概念表明：

　　1.先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。

其义务的主体是特定的。

　　2.先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务。

合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务（生效前）、后合同义务（履行完毕后）和合同中义务（即生效后至履行完毕期间）。

先合同义务即为合同生效前之附随义务。

　　3.先合同义务是一种法律义务，即是法律强制缔约双方承担的义务，而不是由合同双方自我约定的义务。

因此，违反先合同义务的行为是违法行为而不是违反合同的行为。

　　4.先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务。

对于先合同义务的内容究竟是什么，学界尚未深入研究。

较为流行的看法是，认为先合同义务就是缔约过失责任。

笔者认为，缔约过失责任是违反先合同义务导致的责任形态，其前提是对义务的违反，而违反则需以义务存在为先导，因此，将缔约过失责任与先合同义务等同在理论上是错误的。

事实上，两个完全陌生的人之间由于意图缔结合同而彼此向对方展示自己是有信用的，彼此也相应地信赖对方是守信用的人，这种信赖以付出自己信用为对价，正是在彼此信赖的基础上，缔约双方才有可能建立特定合同关系。

因此，我认为，先合同义务的义务内容就是当事人间的互守信用，背信行为即为违反该义务的行为。

　　5.先合同义务是缔约双方在缔约过程中应承担的信用义务。

这说明先合同义务在时间范围上也是特定的。

先合同义务始于何时?

有无时间界点?

学界尚未深入研讨。

本不相干的双方由不相识到相识，由相识到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趋强，但不管他们彼此对对方有多强的信赖感，只要他们停留在一般关系之内，没有打算也没有实际行动建立特定合同关系，任何一方由于信赖对方而付出代价造成损失的，均应由自己承担，理由是他违反了对自身保护应有的注意义务。

所以，笔者认为，先合同义务的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件，而应当以订立合同过程的发动为起始。

具体而言，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。

这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。

先合同义务终于何时?

前面已提及，应以合同生效作为界点。

当然，单就人与人之间的信用关系而言，其发生、发展是由无到有、由弱到强的彼此影响的互动过程，本身不可能用一个时间点界定其产生、终结。

但是，《合同法》设置违反先合同义务的责任形态不是保护公民之间的一般信赖关系，而是保护特定缔约人间的信赖关系。

因此，先合同义务的信赖关系，在时间范围上也是对应于始于缔约终于合同生效，在此期间违反先合同义务才承担违反先合同义务的责任。

在此之外，违反信用原则，则可能导致的是承担另外的责任。

　　二

　　违反先合同义务的行为有可能发生在两个时间段：

一是要约生效始至合同成立止，通称为合同缔结过程中;二是合同成立后至合同生效前。

在合同缔结过程中违反先合同义务的责任形态是缔约过失责任。

（一）缔约过失责任的成立条件

　　缔约过失责任是违反先合同义务的主要责任形态。

它是指缔约人在缔约过程中故意或过失地违反先合同义务，而致另一方的信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。

除须存在违反前述先合同义务这一前提外，其构成条件还须包括：

　　1.缔约过程中存在过错。

这里的过错包括故意或过失。

因此，缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任。

根据《合同法》第42条的规定，过错的具体表现形式有：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商。

即缔约一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方进行磋商，以获取不当利益和损害对方利益的行为。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

这包括两方面：

一方面对业已存在的与订立合同有关的重要事实进行隐瞒。

例如，对代理权已被终止、法人已被注销、营业范围已被变更、拟交付的合同标的物已灭失等直接影响合同效力或履行的重要事实进行隐瞒。

另一方面表现为故意向对方提供虚假情况，可以是无中生有进行捏造，也可以是以少报多等虚夸，这些情况足以使对方当事人作出违背其真实意志的意思表示，以实现一方欺诈性订立合同之目的。

隐瞒重要事实和提供虚假情况，在实践中往往交织在一起，两者互相联系，都是欺诈的表现形式。

（3）其他违背诚实信用原则的行为。

这里的“其他”，《合同法》没有列举，究竟包括哪些具体行为，应根据先合同义务的内容及《民法通则》“诚实信用原则”的要求进行把握。

常见的有：

1）缔约一方未尽必要的通知、协助义务，而导致对方缔约成本增加而致财产损失;2）缔约一方未履行告知义务而导致对方利益损失的;3）缔约一方未尽照顾、保护义务而致对方当事人人身损害、财产损失的行为等等。

　　值得注意的是，《合同法》第43条也规定了先合同义务，即订立合同过程中知悉的商业秘密，对方当事人不得泄露或者不正当使用的义务。

缔约一方由于过错而泄露或者不正当使用该项秘密的行为是一种特殊的违背诚实信用原则的行为，也应承担民事责任。

只不过这种泄露或不正当使用对方商业秘密的行为，可能是发生在订立合同的过程中，也可能是发生在合同成立后甚至合同履行完毕之后。

如果泄露或不正当使用商业秘密发生于缔约过程中，当然应承担缔约过失责任。

　　2.由于过错而导致了对方信赖利益的损失。

缔约一方由于信赖合同有效成立，但由于对方违反先合同义务的过错行为而遭受了利益损失，是违反义务一方承担缔约过失责任的必要条件。

如果缔约一方没有信赖利益损失，则谈不上责任成立。

　　信赖利益的损失包括哪些范围?

学者们均有不同理解。

有的认为信赖利益就是指一方当事人信赖合同成立后因合同履行可能获得的利益，利益损失就是指这种可能获得的利益的损失，因而，其赔偿范围以不超过履行利益为限。

这种观点以日本、德国学者居多。

也有的认为信赖利益是指缔约一方如无对方违反义务行为而所处的状态，其利益损失则以这种状态因对方违反义务而改变所造成的损失。

这种观点以我国台湾地区的学者王泽鉴先生为主。

祖国大陆的学者对损失的界定以及损失计算的方法也是意见纷呈，莫衷一是。

我认为，王泽鉴先生所持观点应予肯定，理由是：

缔约无过错方完全是基于诚实信用原则而与对方缔结合同的，在对方也是按诚实信用原则进行缔约活动时，当事人期待利益是可预测的。

而由于对方违反义务使得无过错方改变了缔约中应有状态，如支付额外成本、增加了风险、身体健康受损、秘密被泄露等，这些损失是由于对方过错使当事人缔约过程中所处状态变更而生。

因此，没有对方违反先合同义务的行为存在时，缔约一方所处状态即为信赖利益之基础。

因而，我认为，具体计算信赖利益损失时就应当根据违反先合同义务的具体表现形式而具体分析。

例如，当一方当事人违反保护义务而致对方身体健康受损害时，身体健康受损所造成的直接损失、间接损失均应计算在内;当一方当事人违反保密义务而故意泄露秘密时，则秘密泄露造成的所有财产利益损失（包括间接损失）都是损失范围。

当然，我国法律关于间接损失没有一套严格的计算、赔偿标准，违反先合同义务哪些间接损失应予赔偿、哪些不应赔偿尚需根据实践逐步摸索，总结出一套适应我国社会情况的标准。

　　3.缔约过错行为与利益损失之间存在因果关系。

即无过错一方信赖利益的损失是由于另一方过错行为所引起，过错行为与损失之间具有因果联系。

对于因果联系的性质，有不同理解。

有的主张必须是必然因果关系;有的主张除必然因果关系之外，还可以是偶然因果关系。

我认为，缔约过失责任作为一种特殊的民事责任，缔约过错行为与利益损失之间的因果关系可以是必然因果关系，也可以是偶然因果关系，还可以是相当因果关系（即以一般人认为在同等条件下有发生同种损害的可能性来认定因果关系）。

如果不能确认因果关系的存在，缔约过失责任也就不成立。

（二）缔约过失责任的理论基础

　　缔约过失责任之“过失”发生于缔约之际，因缔约过失而导致相对人的损害，如果法律任凭其发生而置之不理，则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。

但是，缔约过失责任的理论基础到底何在?

认识并未统一，学说和判例上的主张归纳起来有如下四种：

　　1.法律行为说。

该观点的倡导者耶林认为，缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。

当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来可能并未成立，但其缔约之际的磋商行为已经形成了一种“准备的法律关系”，此种关系具有“类似契约的性质”，而缔约过失责任不过就是违反此“默示的缔结责任契约”的结果。

因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。

　　2.侵权行为说。

该说认为缔约上的过失是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成条件，因缔约过失而生损害，应依侵权行为法进行保护。

在《德国民法典》制定后10年内，缔约过失责任理论基础的流行观点就是侵权行为说。

同时，法国有不少学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任”的规定，支持这一说法。

　　3.法律规定说。

该说为布洛克所提倡，他认为缔约上的过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约上的过失责任则属违法责任中一种独立的类型。

因为缔约上的过失行为所违反的义务对一切人具有普遍性意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。

其内容中不仅包括关心、照顾、协助、保护他人财产免遭损害的义务，而且还包括违反此义务者即构成过失。

德国最高法院曾以“法律行为说”确定