我国附属刑法与刑法典衔接模式反思与重构.docx

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我国附属刑法与刑法典衔接模式反思与重构

我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构-法律

我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构

利子平

摘要：

附属刑法是刑法体系的有机组成部分之一，反映了一个国家法律体系中刑法与其他部门法之间相互联系、相互补充的密切关系。

然而，我国当前却存在虚置附属刑法而完全依赖刑法典来治理犯罪的现象。

为进一步发挥附属刑法的功能和作用，有必要重新审视我国现行的单一刑法立法模式，转而采取多元的刑法立法模式，并重构附属刑法规范的结构，以期实现附属刑法与刑法典的良性互动。

关键词：

附属刑法刑法典立法模式

一、问题的提出

一个国家的刑法体系通常是由刑法典、单行刑法和附属刑法三个部分组成的。

其中，刑法典是一个国家刑法的主要渊源，它在所有刑法规范中居主导地位：

而附属刑法虽不具有刑法的名称，但却对刑法有关条款的内容或适用作了重要的补充或修改，实际上补充并发挥着刑法的作用，因此，在刑法理论上称为“实质刑法”或“实质意义上的刑法”。

实质刑法反映了一个国家法律体系中刑法与其他部门法之间相互联系、相互补充的密切关系。

正因为附属刑法能够充分反映刑法与其他部门法之间的互动关系，因此，刑法学界一般均肯定附属刑法的功能和作用。

如有学者认为，附属刑法具有创制功能、修改功能、补充功能、解释功能和照应功能。

有学者认为，附属刑法具有如下三个方面的优势：

一是有利于行政犯罪、经济犯罪的认定。

由于行政法、经济法的禁止规定与行政犯罪、经济犯罪存在明确的对应关系，了解了行政法、经济法的禁止内容，便知道了相关犯罪的构成要件，因而容易认定犯罪。

二是有利于预防犯罪。

将行政法、经济法的禁止内容与刑法内容相分离的做法，常常导致相关从业人员只了解行政法、经济法的禁止内容，而不知道刑法的禁止规定，出现“以为只违反了行政法、经济法，实际上却构成了犯罪”的现象。

三是有利于及时修改法律，合理调整行政犯罪、经济犯罪的处罚范围，而且不必修改刑法典。

有学者进一步指出：

“在今日的工商企业社会，附属刑法的重要性，并不亚于传统的核心刑法（指刑法典——笔者注）；核心刑法与附属刑法之间，并非主要与从属，或主流与边陲的关系。

在刑法规范功能上，附属刑法亦非意味着附属于核心刑法，而居于次要地位的刑法规范。

因此，核心刑法与附属刑法两者属于相同法律位阶，而平行并存的关系。

”然而，由于我国现行的附属刑法规范并非真正意义上的刑法规范，因而对附属刑法质疑者也不乏其人。

如有学者认为，我国附属刑法规范对刑法典或单行刑法已有规定的犯罪行为和对其新创制的犯罪行为，通常采用“依法处罚”或“依法追究刑事责任”的概括式立法方式，这在有关法律对这类问题的规定不十分明确的情况下实难执行，对有法可依来说无任何价值。

同时也给弹性司法准备了一个“大口袋”，造成定罪量刑的随意性，从而破坏了罪刑法定原则。

随着1997年“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”的立法追求，并且相应地“将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款”，附属刑法在我国刑法体系中的作用日渐式微。

特别是全国人大常委会2009年8月27日通过的《关于修改部分法律的决定》（以下简称《决定》），将《中华人民共和国计量法》等法律中“依照刑法第×条的规定”、“比照刑法第×条的规定”统一修改为“依照刑法有关规定”，现行的附属刑法实际上已经成为一纸空文。

从表面上看，该《决定》似乎将附属刑法和刑法典衔接得“天衣无缝”，但实质上却使附属刑法原有的创制、修改、补充功能蜕变为单纯的宣示功能，从而使现行的附属刑法规范实际上形同虚设。

这种虚置附属刑法而完全依赖刑法典来治理犯罪的做法，不仅无助于刑法典与其他部门法的衔接和协调．而且也不利于及时有效地应对当今千变万化的犯罪现象。

笔者认为，在承认附属刑法是刑法体系的有机组成部分的前提下，有必要重新审视我国现行的附属刑法立法模式，以期实现附属刑法与刑法典的良性互动。

二、附属刑法与刑法典关系的尴尬现状及其反思

（一）附属刑法的概括式规定无法反映其与刑法典的互动关系

如前所述，全国人大常委会的《决定》将我国现行的附属刑法统一修改成为“依照刑法有关规定追究刑事责任”的概括式规定。

这一修改使得附属刑法与刑法典的互动关系被活生生地割裂了，并使附属刑法的创制、修改和补充功能消失殆尽，从而无法实现刑法典与其他部门法的良性互动。

因为这种概括式的规定，在刑法典有与之相对应的条款的情形下，仅具有形式上的宣示意义：

在刑法典没有与之相对应的条款的情形下，则实际上成为一纸空文，无法贯彻实施。

因此，重新审视我国现行的附属刑法立法模式，并妥善处理附属刑法与刑法典的关系，已经成为当前我国刑事法治建设中亟待解决的重大理论问题和现实问题。

尤其是在当今社会分工日益精细，行业犯罪日渐增多，法定犯的种类和数量在刑法中的比例大幅提高的情况下，我国附属刑法的这种概括式规定能否担当起有效衔接非刑事法律中的行业违法行为与刑法典中法定犯的历史重任，从而使附属刑法与刑法典形成相互补充、相互协调的良性关系，着实令人怀疑。

正如有学者所言：

“在法定犯时代已经到来，附属刑法规范的适用率和重要性正不断上升的法治环境下，类似于在附属刑法规范中概括地规定‘构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任’之立法模式的合理性无不存在疑问。

”遗憾的是，立法者不但未能正视上述质疑，反而一味地追求附属刑法法典化，致使附属刑法被虚无化，无从发挥其应对犯罪的优势。

实践证明，“追求法典万能的刑法立法，在实践中势必会导致刑法运行的不畅。

刑法机制的科学构建与刑法运行的良好保障，在根本上要求刑法体系的协调发展，即妥善处理好刑法典、单行刑法和附属刑法之间的关系。

诚然，刑法典在一国刑法体系中居于主导的地位，但不能因此就否认单行刑法和附属刑法在刑法体系中的重要作用。

”因此，就当前而言，妥善处理附属刑法与刑法典之间的关系，关键是要正确对待附属刑法。

一方面，应当积极肯定附属刑法的独立价值，在正视刑法典所固有的应对犯罪的滞后性和迟钝性的基础上，充分发挥附属刑法所具有的较强的灵活性的特点，有针对性地根据犯罪情势的变化及时予以调整，以弥补刑法典的不足；另一方面，应当认真对待现行附属刑法的缺陷，特别是附属刑法与刑法典之间的矛盾和冲突，并采取切实可行的措施妥善加以解决。

唯此，才能真正实现附属刑法与刑法典的良性互动。

（二）附属刑法的罪状设置易导致司法适用的混乱

罪状和法定刑是刑法规范的基本元素，协调附属刑法与刑法典的关系，自然需要从罪状与法定刑人手。

就我国现行附属刑法而言，除未设置相应的法定刑以外，在罪状的设置上，也存在与刑法典的规定不协调、不一致的情况。

以《中华人民共和国铁路法》（以下简称《铁路法》）为例，全国人大常委会的《决定》将《铁路法》第63条修改为：

“聚众拦截列车、冲击铁路行车调度机构不听制止的，对首要分子和骨干分子依照刑法有关规定追究刑事责任。

”由于《决定》将原《铁路法》第63条的依照性规定修改为概括式规定，至少带来了以下两方面的司法适用问题：

（1）难以适用。

原《铁路法》第63条第1款规定：

“聚众拦截列车不听制止的，对首要分子和骨干分子依照刑法第159条的规定追究刑事责任。

”第2款规定：

“聚众冲击铁路行车调度机构不听制止的，对首要分子和骨干分子依照刑法第158条的规定追究刑事责任。

”显然，该条款规定了两种不同性质的犯罪行为，即“聚众拦截列车”的聚众扰乱交通秩序行为和“聚众冲击铁路行车调度机构”的聚众扰乱社会秩序行为。

但从修改后的《铁路法》来看，则难以看出“聚众拦截列车、冲击铁路行车调度机构不听制止的”行为是属于两种不同性质的行为，因而容易导致在定性时出现“张冠李戴”的谬误。

（2）无从适用。

《铁路法》第63条规定“对首要分子和骨干分子依照刑法有关规定追究刑事责任”，但是，对其中的“骨干分子”却无从“依照刑法有关规定追究刑事责任”。

因为《刑法》第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪的犯罪主体限于首要分子和其他积极参加者，而第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的犯罪主体则仅限于首要分子。

在否认附属刑法具有创制、修改和补充功能的前提下，《铁路法》第63条的规定无疑与刑法典的规定产生了明显的矛盾和冲突。

诚然，对“聚众冲击铁路行车调度机构不听制止的”行为，固然可以通过司法解释将“骨干分子”解释为“其他积极参加的”，但是，对“聚众拦截列车不听制止的”行为，则无论如何也无法将其中的“骨干分子”解释为“首要分子”。

在这种情况下，如果要强行实施《铁路法》第63条的规定，势必会导致理论上和实践中的混乱。

其实，上述问题并不是什么新问题。

有学者早就指出，附属刑法与刑法典在内容上的不协调主要表现在两个方面：

一是非刑事法律中的原则性刑法条款所规定的犯罪行为在刑法分则中找不到相应的条文；二是非刑事法律中的援引性刑法条款牵强附会。

只不过在当时肯定附属刑法具有创制、修改和补充功能的情况下，上述问题并不会实质地影响到定罪量刑。

而在《决定》通过后，上述问题则凸显出来，并成为“真正”的问题。

此外，需要特别指出的是原《铁路法》第60条第1款关于“违反本法规定，携带危险品进站上车或者以非危险品品名托运危险品，导致发生重大事故的，依照《刑法》第115条的规定追究刑事责任。

企业事业单位、国家机关、社会团体犯本款罪的，处以罚金，对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任”的规定。

之所以特别指出该款的规定，主要是基于以下两方面的考虑：

（1）1997年修订刑法典时并未将其“改为刑法的具体条款”，而刑法典第136条规定的危险物品肇事罪则是纯正自然人犯罪。

这就导致了刑法典修订后该规定是否继续有效、单位是否可以构成本罪的疑问。

（2）《决定》在修改《铁路法》第60条第1款的规定时未回应上述疑问，而是仅仅将其中的依照性规定改为概括式规定，从而进一步加深了上述疑问。

笔者认为，根据单位犯罪法定性原则和《决定》关于“依照刑法有关规定追究刑事责任”的规定，单位不能成为危险物品肇事罪的主体。

但是，由于《铁路法》第60条第1款明确规定单位亦可构成本罪，它实际上修改了危险物品肇事罪的犯罪构成，扩大了危险物品肇事罪犯罪主体的范围，因此，如果否认附属刑法具有创制、修改和补充功能，势必会徒增理论上和实践中的困惑，造成司法适用“进退两难”的尴尬局面。

（三）附属刑法创制主体的泛化有违罪刑法定原则

贝卡里亚1764年在其代表作《论犯罪与刑罚》一书中强调指出：

“只有法律才能为犯罪规定刑罚。

只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。

”换言之，只有立法机关正式制定的法律才能规定犯罪与刑罚。

因此，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第8条第4项明确规定，有关犯罪和刑罚的事项只能制定法律。

第9条规定：

“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

”由此可见，《立法法》对有关犯罪和刑罚的事项，采取的是严格的法律保留原则。

即便是在全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规的情况下，也概莫能外。

“由于附属刑法中规定有明确的罪状和法定刑，可能牵涉到当事人的人身和财产的重要利益，所以要对附属刑法的立法权限作出严格要求。

”笔者认为，鉴于附属刑法的内容涉及到犯罪与刑罚，因此，附属刑法的创制权也只能专属于全国人大及其常委会。

唯此，才能对附属刑法的创制、修改和补充功能予以必要的限制，附属刑法才不至于突破罪刑法定原则的底线。

然而，现实的情况是，除全国人大及其常委会制定的法律以外，国务院制定的行政法规，甚至一些地方性法规、规章等规范性文件中，也经常可以看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“依照刑法有关规定定罪处罚”等附属刑法的规定。

如国务院2010年12月4日修订的《价格违法行为行政处罚规定》第19条规定：

“有本规定所列价格违法行为严重扰乱市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”在此，暂且不论该规定所列的大量价格违法行为在刑法典中均无明确规定，从而导致司法实践中肆意套用罪名的现象是否合理，仅就国务院制定该附属刑法规范本身而言，就存在立法主体是否适格的问题。

众多的主体创制附属刑法规范，不仅损害了附属刑法与刑法典的良性关系，而且还明显违反了《立法法》的规定，有悖罪刑法定原则。

三、附属刑法与刑法典衔接的可行路径

（一）采取多元的刑法立法模式

囿于“制定一部统一的、比较完备的刑法典”的立法指导思想的束缚，自1999年以来，我国对罪名的增设、罪状和法定刑的修改，全仰赖于刑法修正案的模式。

这种“大一统”加“依附型”的立法模式，使得所有犯罪的基本罪状和法定刑均规定在刑法典和修正案中，同时在相关的行政法律、法规中不设立独立的罪状和法定刑，只在其处罚罚则中对刑事责任作宣告式的原则表述，从而使刑法典成为我国刑法立法的绝对主导甚至唯一渊源。

然而，在当今社会，犯罪的种类日益增多，犯罪的形式日趋复杂，犯罪的发生也具有更大的不确定性。

因此，试图仅仅依靠一部刑法典来应对千变万化的犯罪是不切实际的。

事实上，作为刑法典的有益补充，单行刑法和附属刑法具有其不可替代的独特功能和作用。

放弃单行刑法和附属刑法而将其完全纳入刑法典中，不仅使单行刑法和附属刑法的优势无从发挥，而且还会引发一系列的问题。

正如美国学者梅利曼指出的那样：

“将特别立法部分纳入法典本身的任何努力均会引发棘手的难题，即微观法律制度可能与法典本身的立场不相吻合。

此外，特别立法篇幅巨大，将其纳入法典将使法典膨胀而成为难以掌控的鸿篇巨制。

因此，可行的办法是放弃编纂新法典的设想，而让法典继续保留其尊严，并援引其中有用的部分。

”因此，有必要重新激活我国的单行刑法立法，并重新审视我国附属刑法的功能和作用。

笔者认为，附属刑法具有不可替代的独特优势，主要表现在以下三个方面：

（1）附属刑法是连接刑法典与其他部门法的桥梁，能够将“第一次规范”与“第二次规范”紧密地衔接起来，从而更加直观地反映一个国家法律体系中刑法与其他部门法之间相互联系、相互补充的密切关系。

同时，“附属刑法只是出于立法技术上的理由，而依附规定在其处罚规定有关的法律之中。

这些罪名大多与刑法以外的其他法律所规定的内容有关，故不宜从各该法律切割出来，而独立规定在核心刑法之中。

”

（2）附属刑法具有较强的灵活性，能够根据犯罪情势的变化及时予以调整，从而有效地解决刑法的稳定性与灵活性之间的矛盾，避免刑法典过度频繁地修改。

当然，这一优势是建立在承认附属刑法也是具有实质意义的刑法规范的基础之上的。

事实上，“任何法律规范，只要规定了刑事制裁，都可以变为刑法规范。

正是由于这个原因，所有与适用刑罚有关的法律规定，即使它们只是允许在特定条件下实施应受刑罚处罚的行为的规范（即允许性规范，如各种正当化理由），或者只能免除、消除特定行为可罚性的规范，或者仅仅只是规定减轻或加重刑事处罚的规范，统统都具有刑法的性质。

”（3）附属刑法具有警示效果，能够防止相关从业人员“以为只违反了行政法、经济法，实际上却构成了犯罪”的现象，从而更有利于这种特殊犯罪类型的预防。

正因为如此，有学者特别强调，凡是能够在制定非刑事法律时同时附设创制性附属刑法条款，以此来增加有关行政法、经济法等方面的新罪名的，就不必专门采用刑法修正案的方式来解决刑法修正问题。

总之，过度追求法典化是一种理想主义的立法倾向，而“立法者唯独绝然不能成为理想主义者，因为一旦立法成为理想主义者施行理想的工具，而理想又特别高远，则生活在这法网下并无同层理想的匹夫匹妇，必不免被当作实验这理想的猴子的命运”。

而如果“把刑法典、单行刑法和非刑事法律中的刑罚条款统一起来，就可以形成一个既有横向的一般规定和制裁，又有纵向的具体规定和制裁；既有较长时期使用的规定和制裁，又有即时使用的规定和制裁的刑法渊源体系。

”可以预见，在当今社会，仅仅依靠刑法典来治理犯罪的“法典万能论”必将寿终正寝，取而代之的应当是采取刑法典、单行刑法和附属刑法多元的立法模式。

这不仅是刑法体系自我完善的重要举措，而且对于有效治理犯罪也具有极其重要的意义。

（二）重构附属刑法规范的结构

我国现行附属刑法备受诟病的重要原因之一，是现行的附属刑法规范并非真正意义上的刑法规范。

因为一个完整的刑法规范是由罪状和法定刑构成的，而我国现行的附属刑法规范则缺乏相应的罪状和法定刑。

因此，必须重构我国的附属刑法规范，改变现行附属刑法中“依照刑法有关规定追究刑事责任”的概括式规定。

对此，有学者主张：

“立法机关宜在行政法、经济法等非刑事法律中，对于严重违反行政法、经济法规范的行为直接规定罪状和法定刑。

”有学者进一步呼吁，应当在非刑事法律规定了行政不法之后，直接规定刑法条文。

在刑法典中用于巴巴的一个或几个条文规定技术性很强的经济行政犯罪，根本无济于事，几乎每个法官或检察官在审理这类案件时都必须查阅大量的相关部门法的具体规定，而且由于这些刑法条文与部门法的脱离，使得其警示效果降低。

在经济行政法规中仅规定“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”，显得空洞、苍白无力，远不如将具体的刑法条文列于这些法规中，紧随行政责任之后来得警诫力强。

笔者认为，上述主张值得肯定。

但应当强调的是，这种直接在附属刑法规范中明确规定罪状和法定刑的立法模式，理应受到一定的限制。

一是这种立法模式仅适用于附属刑法规范的创制性立法。

所谓“附属刑法规范的创制性立法，是指在全国人民代表大会或者其常委会通过的非刑事法律中，对刑法尚无规定的严重危害社会应当予以刑罚处罚的行为，根据刑法的基本原则和相关规定，设置与之适应的含有犯罪构成和刑罚的实体性刑事法律规范，亦即在非刑事法律中直接设定犯罪构成与刑罚条款的立法方式。

这种创制性立法，其重要性十分明显，是在废止类推制度坚持罪刑法定原则的条件下，解决刑法典的相对滞后与社会生活绝对发展变化之间的矛盾和原则与现实之间冲突的有效途径”。

而对于刑法典已有明文规定的犯罪，则应采取指引性规定，即在附属刑法规范中明确规定“依照刑法第×条的规定定罪处罚”。

这样，既可以明确附属刑法的指引功能，避免司法适用的随意性，又可以最大限度地保持附属刑法与刑法典的协调统一，减轻附属刑法对该种犯罪的表述负担。

二是这种立法模式应受到刑法典和《立法法》的限制。

具体地说，一方面，这种创制性立法应当遵从刑法典总则的规定，不能违背刑法的基本原则。

刑法典第101条明确规定：

“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。

”另一方面，这种创制性立法还应当遵从《立法法》有关立法权限的规定，防止不适格主体假借附属刑法立法扩张自己的权力。

此外，由于附属刑法规范的创制性立法实际上超出了刑法典的规定，或者是在刑法典没有规定的情况下创设的新规范，因此，应当严格把握这种创制性立法的条件，尽量避免这种创制性立法对刑法典的不当冲击与扩张。

“刑法是二次规范，是一种保障法，刑法只有在其他手段包括其他法律手段仍不能解决行为对社会的侵害，或者只有用刑罚的手段对付侵害行为才符合社会的正义观念时，才可以动用刑法。

”因此，只有在非刑事法律动用其他法律制裁措施无法奏效的情况下，才可创制这种附属刑法规范，并且在内容上应限于“那些随着社会发展而出现的一些复杂的、技术含量高的新型犯罪，主要是法定犯”。

同时，为确保刑法典在刑法体系中的主导地位，“在刑事立法上宜将犯罪类型已较稳固，且违犯率较高的附属刑法条款，移置规定于刑法法典之中，使其成为主刑法”。