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读书笔记一

读书笔记

（一）

2014级1班法学理论王立馨学号：

214030101005

1、法理学之问：

几千年文明史，法学家和哲学家都希望对法律——这一社会现实与历史经验进行诠释和分析，试图从中找出些许必然性和规律性。

然而即便找出了一些必然性和规律性，其后是否仍然隐藏着什么？

纵观苏格拉底以降，所隐含的无非是这几种：

法律是某个特定历史时期的政治经济需要，还是人类社会发展的需要，还是某个法学家、哲人的个人思维，还是法学家、哲人作为凡人同他人一样的安全本能？

2、法律是人类社会化过程中一种反自然的选择。

也因此，法律在形式上尽管相对持久的完备，却总与法律内容相对与人类根本要求无法满足之间存在不和谐，与其说这是法律本身的局限，毋宁说是人类的根本追求，无论是自由、平等、安全等正义价值，在绝对意义上总是不确定的。

3、法律是否具有所谓“普世价值”：

作者认为，不同法系的法律，固然是以不同的政治、社会和经济的哲学为基础的。

然而，一个法律制度是否必须被视为仅是某一特定生产和分配制度的反映呢？

从正面，作者认为任何法律制度必须关注某些超越社会机构和经济结构相对性的基本价值——其中较为重要的是自由、安全和平等——其重要性序列会因时因地不同，这取决于一个法律制度在性质上是原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的；从反面，作者认为，这些重要价值在任何法律制度下，尽管都应当服从于有关公益方面的某些迫切需要的考虑，但如果一中完全无视或根本忽视这些基本价值中的一个或多个的社会秩序，不是真正的法律秩序。

4、法律秩序中隐含的人性的两种成分——个人主义与公益（理性）。

（1）自由、安全和平等诸价值，植根于人性的个人主义成份之中，自由感驱使人类发展其能力和促进其个人幸福，安全欲望促使人类寻求公共保护，平等要求促使人类与不平等待遇作斗争。

（2）个人又接受公益观念，这也是人性中的共有成分，因为个人认识到需要他人充分意识到他对自由、安全和平等的追求，只依靠他个人的努力无法实现。

（3）这种共有成分是一种与生俱来的能力，就是理性的能力，理性乃是社会化和尊重他人行为的源泉。

（4）个人主义在童年和青年时期表现得尤为突出，而随着个人的成熟，尊重他人的情感会不断增长和扩展。

（5）要求承认个人权利的欲望在任何时候都不可能完全从人的头脑中消除；也没有一个社会能够消除公共利益的观念，因为它植根于人性的共有成分之中——即使在美国这样一个高度个人主义的国家，虽然美国宪法的核心在于承认个人权利，但最高法院同时也承认政府具有一种被称为“警察权力”的固有权力，并把这一权力定义为维护公共秩序、安全、道德规范和公共福利而对私人权利施以限制的权力。

（6）在将来的一天，各国政府和人民能够就最符合人类需要和愿望的社会和经济制度问题取得更为一致的意见，则今天烦扰国家间关系的两极分化问题，就会给人类协调个人目的与社会目的的政策让路。

5、19世纪和20世纪的法理学研究所忽视的一个重要方面，是对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析，这也是本书所致力讨论的这一重要法律思想领域，并围绕这一领域站考法律学问题的哲学假设和方法论假设。

6、法律哲学的历史脉络。

1）古希腊罗马时期。

考察法律哲学的演化过程，要从古希腊人入手。

之所以如此因为，第一，古希腊的先哲们对自然现象和社会现象有着非凡的哲学洞察力，对自然、社会和社会制度所做的彻底且基本的分析，成为西方世界的哲学先师，希腊哲学是人们考察整个世界哲学的显微镜；第二，尽管他们提出的一些假设和结论未能经受住时间的考验，但持久有效的，是他们用哲学术语提出和讨论人生基本问题的方法、以及寻求解决这些问题的各种可能性的方法；第三，正如尼采所言，“当我们言及希腊人时，我们实际上是在不由自主地谈论现在和过去”。

古希腊法律理论一般与古罗马法律理论并称，分为四个时期：

一是早期希腊理论，主要见于荷马史诗和海希奥德的诗歌，法律是神颁布的，人是通过神意的启示得知法律的；法律和宗教是合一的，祭司、国王的职责和权力都是宙斯亲赐的；前五世纪，随着诡辩派的出现，希腊哲学开始与宗教分离。

二是柏拉图时期（至于苏格拉底，他的学说没有变成文字流传下来，只能从柏拉图的对话集中了解他的思想，而柏拉图基本上是苏格拉底哲学上的代言人，见其《共和国》、《政治家篇》、《法律篇》等主要著作）。

《共和国》认为人分三类：

金质、银质、铜质和铁质，生来即不平等、必须在共和国中确立等级制度，金质的人是统治者和哲学家，银质的人是军人，铜质铁质的人是生产阶层。

《政治家篇》认为法律不应当受到重视，“最佳的方法不是给予法律最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威”。

由于在西西里岛建立理想国的失败，最后著作《法律篇》虽然仍认为“无法律”的国家是最高级统治形式，但提出次优选择是建立“法律国家”。

三是亚里士多德时期。

他是柏拉图的学生，但在很多方面背离了老师，以现实主义调和柏拉图式的唯心主义和唯理主义，他更加重视现实社会的实际情况，更加注重人和制度的缺陷。

其思想延绵至今，重要的有四：

（1）国家的主要目标是达到至善生活，唯一手段是建立以法律为基础的国家。

（2）以正当方式制定的法律具有终极性的最高权威。

他同时承认存在“非正义”的法律，但未表明恶法的效力如何（司法机关是否必须执行，人民是否必须遵守）。

（3）提出法律的局限性、并要以衡平的方法解决：

衡平原则即为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正”。

（4）著名的正义二分观：

分配正义和矫正正义。

四是斯多葛学派（theStoics）及西塞罗。

（1）斯多葛学派是古希腊有极大影响的思想派别，自然法理论的真正奠基者。

创始人芝诺（Zeno），他讲学的地方是在公共建筑下面的柱廊（stoa），希腊人称之为斯多葛（stoic）。

代表人物有爱比克泰德、马可·奥勒留、克里斯普等。

（2）在法律哲学史上更重要的是斯多葛学派影响下的罗马伟大的法学家和政治家西塞罗。

西塞罗认为自然和理性应当等而视之，理性是宇宙的主宰。

“真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变和永恒的。

……罗马的法律和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它。

上帝是这一法律的制定者、颁布者和执行法官”。

西塞罗同时认为恶法非法。

（3）源于斯多葛学派的自然法理论和平等观念的人道主义思想，影响了罗马家庭法律制度的发展。

如罗马妇女的法律地位，罗马共和国晚期，夫权婚姻为自由婚姻所代替，“当时的妇女甚至要比当下大多数文明国家法律下的妇女获得了更大的解放”。

（4）准确评价斯多葛学派对罗马法德影响，应该说在共和国晚期和帝国时期，政治和法律生活的许多领袖人物都受到过斯多葛学派哲学以及这种人道主义哲学的影响，在罗马这一历史时期的社会和法律改革中发挥了某种作用。

其深层次原因，也许是斯多葛学派在自然理性上提出的，只有一种共通的公民资格、共通的法律的世界国家的观念，适应了罗马共和国晚期朝着世界帝国发展的趋势，并导致了罗马帝国的诞生。

罗马帝国形成后，国民都获得了公民权，建立一个文明人类共同体的思想几近实现（取代城邦），并且伴随着基督教思想的兴起，斯多葛学派自然对罗马帝国的政治发展和法律发展产生重大影响。

2）中世纪法律哲学。

基督教法律哲学心是按照神学和基督教教义对柏拉图、亚里士多德及斯多葛学派等古代哲学思想进行重新阐释或修正。

最重要人物是奥古斯丁和托马斯。

（1）发展期：

奥古斯丁。

他认为人类在堕落之前的“黄金时代”，已经实现了自然法的绝对理想；人类堕落之后自然法无法再起作用，只好动用“理性”来设计各种方法、制度——包括政府、法律、国家、财产等——来应对人类的堕落，而这些制度本身也是罪恶的产物；因此这时需要“上帝永恒法”来干预这些含有罪恶的制度，教会则是上帝永恒法的保护者，国家必须捍卫教会、执行教会的命令、

近一段时间，对于上世纪七十年代在美国兴起的批判法律研究运动比较感兴趣，所以看了昂格尔的一部很重要的著作《现代社会中的法律》。

这本书是吴玉章翻译的，由中国政法大学出版社出版。

批判法律研究运动是后现代法学的一个重要的分支，在八十年代盛极一时，并逐渐将影响力波及到全球。

我国的信春鹰教授也在八十年代末期将批判法学介绍到国内。

总体上而言，批判法学是以西方马克思主义，法兰克福学派等思想理论为指导，对西方自由主义的法律传统进行根本的批判。

他们或者从历史的角度分析法律的演变，从而认为法律根本不是什么“公意”，相反只不过是为商界，企业界利益服务的；或者从哲学的深度去分析自由主义法律传统的实质和难以回避的矛盾，从而认为法律的客观性，中立性，确定性都是不可能实现的；或者用实证的方法去说明法律和政治的不可分离的关系。

九十年代以后，批判法学开始陷入低谷。

这其中的原因是多方面的：

批判法学总体上也确实没有提出足以摧毁自由主义法律传统的理论学说，这使得批判本身的果效不理想；批判法学批判很多，建树却很少，这使得它的实际果效大受影响；苏联解体东欧剧变使得批判法学这种左翼法学面临极大的尴尬和现实困境。

然而，批判法学也给我们留下了很多有益的思考和启发，正如自由主义法学大师德沃金所说“如果能够避免由于普遍怀疑论的野心而犯下的错误，仅采取内在怀疑主义的方式的话，那么批判法学研究是重要的。

我们可以从它的批判活动，从它的成功和失误中获得许多教益。

”

昂格尔被认为是批判法学的精神领袖。

他原籍巴西，1970年来哈佛法学院读书并于同年取得LLM，1976年获得哈佛SJD（相当于PHD），1971年法学助理教授；1976年，28岁的昂格尔当上哈佛法学教授，成为有史以来最年轻的法学教授；2000年起为“罗斯柯庞德”法学教授（相当于哈佛首席法理学教授）。

他的早期著作主要有《知识与政治》，《现代社会中的法律》，《批判法律研究》，后期他对自由主义法律的态度发生了转变，表示接受自由主义法律传统的基本理念，代表著作有《激情：

人论》，《政治学：

建构性社会理论》。

我所阅读的《现代社会中的法律》典型的代表了他早期的法律思想。

该书分为四章，分别是社会理论的困境，法律与社会形态，法律与现代性，再谈社会理论的困境，本文将沿循该书的体例分章进行粗略的评析。

作者在第一章首先分析了社会理论家探讨问题时常用的逻辑分析和因果解释这种方法的局限性。

他认为逻辑必然性和因果解释都以必然性，顺序和客观性来描述相互关系。

然而二者存在异点：

因果关系意味着事物间有时间上的先后顺序，逻辑必然性则无此要求；因果关系一定是具体的特定的事物的相互关系，逻辑必然则一定是形式的，抽象的事物的相互关系。

因果关系的矛盾在于如果深入具体的情境之中，因果链会被无限伸长和扩展，这样恰恰使得一个单一的因果关系不再具有说服力。

逻辑必然性的矛盾在于如何使得形式性的逻辑分析应用于具体特定的事物中呢？

他认为克服上述矛盾的出路在于形成一种方法，“抛弃逻辑解释模式和因果关系解释模式所共同的东西…即关心顺序和寻求必然性联系。

”他认为应放弃线性顺序和必然性，采用非线性的，整体性的方法描述相互联系的所有因素。

接下来，昂格尔分析了经典社会理论解释社会秩序时的两种思想传统即个人利益理论和共识理论各自的缺陷和克服这种缺陷的出路。

个人利益理论认为每个人的行为都是基于自身的意愿，但可以是利己的也可以是利他的。

这种理论面临着下面三个矛盾：

（1）该理论难以说明人们之间怎样产生相似性以建立规则从而组成社会；

（2）该理论认为规则只是实现个人利益的工具，然而体现公正和善的规则却“无法还原成关于目的和方法的计算”；（3）“体现在个人利益理论中的社会生活概念并未给协作的价值留出余地”。

与个人利益理论相对立的共识理论认为人们会从社会或集团共有的价值和认识出发。

规则成为集团共有价值的表现，人们遵守规则是因为规则能够实现人们参与其中的共同目的。

这种理论的缺陷是夸大了社会秩序中的一致性而对其冲突则注意太少。

规则作为共同价值的体现，然而正是在坚持价值过程中出现的裂缝，冲突才使得规则的出现成为必要。

如果社会各个成员之