王名扬法学行政法17第五章行政主体的财产1.docx

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王名扬法学行政法17第五章行政主体的财产1

第五章　行政主体的财产（之一）

【类目书名】法国行政法

【类名】行政法

【著者】王名扬

【书名】法国行政法

【出版社】中国政法大学出版社

【版本】19890501

【页号】293—317

【责任编辑】高爱国

【封面设计】丁晓萱

行政机关为了执行职务，除必须具备法律手段外，还必须具备人的手段和物的手段。

关于法律手段和人的手段已在前面说明，本章接着说明物的手段，即行政主体的财产制度。

行政主体的财产制度中有一部分属于财政问题，在法国另有专门学科研究。

不在一般行政法学著作中讨论。

以下说明不包括财政制度在内。

法国法律把行政主体的财产区别为公产（domainepublic）和私产（domaineprivé）。

前者原则上受到行政法的支配和行政法院管辖，后者原则上受私法支配和普通法院管辖。

行政法学中主要说明公产问题，附带说明私产问题。

　　　　　　　　第一节　公产和私产的区别

　　　　　　　　　一、区别的起源和发展

公产和私产的区别在古代罗马法中已经存在。

然而在近代法国法律中，这种区别直到19世纪以后才首先由学说提出，以后为法院的判例所接受，最后出现在成文法中。

（一）旧制时期　　在大革命前的旧制时期，国王的财产受到特别的保护，和一般私人的财产不一样，主要表现在国王的财产不能转让和不能作为取得时效的标的。

这个制度适用于国王的一切财产，包括有体的动产和不动产，具有经济价值的无体财产以及税收在内。

当时没有把国王的财产区分为公产和私产，用现代的眼光来看，可以认为国王的全部财产都是公产。

（二）大革命时期　　大革命时，根据1790年11月22日和12月1日的两个命令，国王的财产成为国民的财产（domainenational），属于全体国民所有。

范围只包括不动产和

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其他物权，不包括税收权利在内。

国民财产的地位和国王财产不一样，可以转让也可以作为取得时效的标的。

这种改变的理论根据是自由主义和国民主权思想，认为国民有权自由处分他的财产，不能受到限制。

实际上是由于当时的战争需要。

为了增加财政收入不得不充分利用国有财产。

大革命时期的国有财产制度和旧制时期的制度相反，但有一点相同，没有把国有财产区分为公产和私产。

可以认为全部国有财产属于私产范畴。

（三）拿破仑民法典　　拿破仑民法典基本上继承大革命时期的两个命令，对国有财产的规定很简单（538条到541条）。

在这几条规定中没有把国有财产区分为公产和私产。

尽管在大革命时期的两个命令中和拿破仑法典中也使用公产一词，但不具有特殊的法律意义。

一般民法学者都不注意把国有财产区分为公产和私产两种不同的地位。

19世纪初年有极少数民法学者在解释拿破仑民法典时，根据第538条中使用公产一词（注：

民法第538条：

国家管理的道路、公路、市街……以及一般不得私有的法国领土部分均认为是公产的附属部分。

）和541条中使用“属于国家所有”一词（注：

民法第541条：

现已不作为要塞地方的土地……如果国家并未将此项财产合法转让，或其所有权未因时效而丧失，仍属于国家所有。

），认为公产和属于国家所有的财产是两个不同的法律范畴，属于国家所有的财产是国家的私产。

这种解释对当时的学术界和司法实践没有发生影响。

根据后来法国学者的研究，拿破仑法典中使用公产和属于国家所有两个词，意义上没有区别。

这种区别是后来公产学说理论家为了替自己的学说找出一个法律根据而加给拿破仑法典的（注：

J·M奥比，R·杜科扎德尔：

行政法，公有财产，1983年法文版第257页。

德洛巴德尔：

行政法论，第二册，1980年法文版第128页。

）。

（四）19世纪后期　　公产和私产的区别是在19世纪初年，首先由民法学者在理论上提出来的。

第戎法学院院长V·普鲁东受民法学者理论的启发，1833年著“公产论”一书，对公产理论首次作出系统的说明。

普鲁东认为在政治共同体的财产中有一些是公共的财产，供一般公众使用。

这是非生产性财产，受到特殊的保护。

由于这些财产供公众使用。

在它们的用途没有改变以前不能转让，也不能作为取得时效的标的。

政治共同体另外还有一些财产，它们属于共同体所有，正如私人的财产属于私人所有一样。

这是私产，

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是生产性的可以用以谋取利益的财产。

普鲁东的理论在19世纪后期很快为学术界和司法界所接受，认为公产不能转让和由于时效而丧失。

这种转变，是由于资本主义经济在19世纪后期有较大的发展，财产的形态和作用增加，舆论界认为，必须把行政主体的财产在法律上分为2类，1类受私法支配，1类不适用私法规则。

（五）20世纪的发展　　19世纪时的公产理论认为公产是根据自然性质属于公众使用的财产，例如道路河川等，它们在本质上具有公共利益性质，不需要行政机关多加干预。

政府的作用仅限于保存和维持这种公共财产。

20世纪以后公产理论有很大的发展。

人们认为公产的范围不限于自然性质属于公众使用的财产，也包括行政主体为了公共利益指定作为公用的财产在内。

某项财产是否应享受公产的保护，根据它所履行的功能决定，不是根据它的性质决定。

此外，公产可以作为公务执行的手段。

行政主体关于公产的管理不限于保存和维修，必须采取更主动的措施。

19世纪时认为公产是非生产性财产，不能产生收益。

20世纪以后认为公产制度不完全排除政府可以取得收益。

公产制度和经济收益不是对立的。

经过这样发展以后，公产成为非常复杂的制度，失去最初的一致性。

公产制度所要达成的目的不同，有时很难调和。

（六）公产和私产区别的相对性　　公产制度变得复杂以后，对于公产和私产的区别引起不少困难。

因此，这种区分只能具有相对性质，不能认为公产和私产属于两个互不沟通的法律范畴。

属于公产范围内的财产种类繁多，性质不同。

公产制度的公法规则不能不加区别适用于一切公产，每项公产享受公产制度保护的程度，根据各项公产本身的性质和法律的规定而不同。

有的公产适用行政法的范围较广，例如军事要塞，道路桥梁等。

有的公产受行政法支配的范围较小，例如一般行政机关使用的公用物。

公产受特

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别保护的程度不是铁板一块，而是具有不同的等级。

有的完全适用特殊的规则，有的只是部分适用特殊的规则。

法国学者狄骥认为，没有一个完全一致的公产制度，只有一个等级不同的梯形结构的公产制度（注：

狄骥：

宪法论，第三册，1930年法文版第348—351页。

），就是表示公产制度具有相对性质。

其次，在私产范围内，也不是任何问题都只能适用民法规则，完全排除公法规则。

在私产管理中也有不受一般民法规则支配的情况，例如国家作为债务人时消灭时效的期间比一般债务人短。

国家作为债权人时，除可以用一般的民事强制程序外，还可以有特别的强制执行程序。

国家的一切财产不能扣押和强制执行。

法国民法典第537条规定，不属于私人所有的财产按关于该财产的特别规定及方式管理。

行政机关为了管理私产而制定规章的行为属于行政行为，不受普通法院管辖。

由于公产和私产的区分只有相对性质，是否可以认为这种区分没有必要？

否认这种区分不符合法国的现实法律制度。

在法国现实法上，公产一般受公法的支配，由行政法院管辖。

私产一般受私法的支配，由普通法院管辖。

　　　　　　　二、公产和私产区别的标准

（一）成文法的规定

公产和私产的区别有时规定在成文法中，但主要是根据法院的判例决定。

成文法的规定大都限于个别情况，即规定某些财产属于公产，某些财产不属于公产。

例如公路、海岸、可通航的河流等根据法律规定属于公产。

乡村小道根据法律规定属于私产。

根据这些个别的规定不能得出一个区别公产和私产的标准。

法国成文法中对公产和私产规定区别标准的是1957年的国有财产法典。

这个法典第二条规定：

“国有财产中，由于本身性质或由于政府指定的用途而不能作为私有财产的属于公产。

其他的财产属于私产”。

这个规定反映19世纪时期的公产观念，受到学术界的批评。

因为没有财产在性质上不能作为私有财产。

例如在法国有私有

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道路、私有水流、私有森林等。

如果说空气阳光等自然因素，人力无法支配不能作为私有财产的话，这些因素同样也不受政府支配不能作为公产。

根据财产的自然性质无法区别公产和私产。

这个标准没有为法国的普通法院和行政法院采取，所以法国的成文法中没有规定一个可以接受的区别公产和私产的标准，这个标准完全由法院的判例产生。

（二）判例

法院在判决中根据财产的作用来区别公产和私产。

19世纪时，法院认为只有供公众直接使用的财产，例如交通大道，可以通航的河流等才是公产。

根据这个标准，公产的范围太窄，不能适应行政职务发展的情况。

因为行政主体有些财产虽然不供公众直接使用，然而是执行行政职务所绝对必要的，例如铁路、要塞等，必须给予公法上的保护。

20世纪初年，法国著名法学家奥里乌和狄骥等首先提出除供公众直接使用的财产外，供公务使用的财产也是公产。

但是供公务使用的财产范围很广，如果全部认为是公产，给予过多的保护，会妨碍行政主体对财产的自由处分。

很多学者不接受这样广泛的公产观念，企图在供公务使用的财产中再确定一个标准，区别哪些是公产，哪些是私产。

学说上提出很多意见。

有人认为公务执行中不能代替的财产是公产，否则是私产。

例如要塞、机场等都是不能代替的财产。

有人认为只有在公务执行中起主要作用的财产是公产，其余是私产。

例如铁路、武器等在执行运输和国防的职务中起主要作用。

有人认为财产本身构成公务执行的标的（内容）时是公产，其余是私产。

例如博物馆中供展览的古画古玩等本身就是展览行为的内容，所以是公产。

各种学说都有一定的道理，都不全面（注：

J·M·奥比，前书第270页。

）。

法院最初采取经验主义态度，没有明显决定任何观点。

及到本世纪50年代以后，判例和学说才采取一个明确的和基本上一致的标准。

这个标准在1946—1947年时由民法改革起草委员会作为建议

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提出，立刻得到法院和学术界的采用。

根据这个建议，行政主体的下列财产属于公产：

1.公众直接使用的财产。

2.公务作用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的（注：

德洛巴德尔，前书，第131页。

）。

前者称为公众用公产或共用公产，后者称为公务用公产或公用公产，分别说明于后：

1.公众直接使用的公产（共用公产）

公众直接使用的公产是指公众直接利用公产本身而言，不是指公众在利用公产时最终目的在利用公产管理机关所提供的服务。

例如道路的通行是公众直接利用公产本身，铁路的旅行是公众利用铁路管理机关所提供的服务。

前者属于共用公产，后者属于公务用公产。

行政主体供公众直接使用的财产属于公产是原则，有时法律上或习惯上存在例外情况。

例如乡村小道虽然供公众直接使用，然而1959年1月7日关于地方团体的法令第一条规定它属于市镇的私产。

此外，行政法院的判例还认为公众散步的场所和海滩停车的场所，虽然公众直接使用，如果没有人为的加工也属于行政主体的私产（注：

J·M·奥比，前书，第283—284页）。

共用公产使用的方式根据公产的性质而不同。

有的公产，例如道路、桥梁、公园等供公众共同使用。

有的公产，例如墓地、菜市场等供公众独占使用，这点以后另有说明。

2.公务用公产（公用公产）

自从20世纪初期承认公务用公产以来，它的范围越来越广。

行政法院认为体育锻炼的场所，供文娱休息的场所都可以认为是公务用的公产。

但政府的工商业活动如果按一般商业公司组织时，受民商法的支配。

这时，国营商业公司所有从事工商业公务的财产不是公产。

行政主体从事经济活动如果不是采取一般商业公司形式，而是采取公务法人形式时，它们用于公务活动的财产可以成为公

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产。

行政主体供公务用的财产要成为公产必须具备一个条件，即这个财产根据自然的性质或者经过人为加工后，专门地或主要地适用于某