商法总论重点笔记.docx
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商法总论重点笔记
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第一章?
商法概述
第一节?
商法的概念和特征【重点】
一、商的概念
（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】
一、固有商（第一种商,绝对商）:
直接媒介财货交易的大体商行为,包括商品交易、证券交易、单据交易、海商交易等。
二、辅助商（第二种商）:
间接以媒介货物交易为目的的行为,是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。
3、第三种商:
不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的,但其行为性质与固有商和辅助上有紧密联系或为其提供商业条件的营业活动,如银行、融资、信托、承揽、加工等。
4、第四种商:
仅与辅助商或第三种商有连累关系的营业,如广告宣传、人身与财产保险等。
（二）商:
做生意业记录的商主体,在法律规定的范围内,所从事的一切营利性活动。
商的四要素:
（1）经记录的商主体
（2）以营利为目的（3）以商业方式进行营业（4）从事规定范围内的事业
（三）?
在法学上判断商的标准有两个方面:
?
第一,经营。
经营有两个要素,一是看是不是以营利为目的;二是看是不是是营业行为。
?
所谓商事,是指一切以营利为目的的营业活动的总称。
?
第二,商事记录。
看活动主体是不是具有法律所给予的资格和能力。
二、商法的概念和分类
（一）商法是适应商品经济进展的不同阶段,由立法机关制定或认可的,有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的,法律规范的总称。
商法与商品经济进展阶段相联系;商法是由立法机关制定和认可的。
（二）各国概念
德国:
主观意义上的商法;法国:
客观意义上的商法;日本:
折衷意义上的商法;中国:
主要从商法的调整对象来解读商人概念。
（三）商法的理论分类
一、形式意义上的商法和实质意义上的商法
形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构,商法典。
实质意义上的商法着眼于规范的性质、组成和作用理念的统一,不必然存在以商法命名的法典,如商事单行法、商法规范,乃至是判例或国际公约。
【市场经济国家】
二、商公法:
公法上关于商事的法律规范的总称,如行政法、刑法
商私法:
私法上关于商事的法律规范的总称,如商法典、商事适应法、单行法
第二节商法的特征【重点】
（一）规范的重点是商人的营利活动
商人从事商事交易活动的目的主要在于营利,商人追求利益是社会经济进展的重要动力,承认并保障商人追求利益是商品经济社会进展的必然要求。
【反对不合法、不合法利益】
（二）组织法规范与行为法规范相结合
商事组织是商事交易的基础,商事交易是商事组织的最大体活动,组织与交易行为都是商法规制的内容。
组织法与行为法的结合,实际是严格性与灵活性的结合。
例如公司法既规定了章程、股东人数,又规定了发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。
（三）规范的技术性
商法规范实用且操作性很强,贯穿着增进交易安全、效益、迅捷等重要原则。
如公司法中,股东会的召集程序和决议方式、董监选举方式、商业账簿中的造具要求、积累投票制等。
单据法中,单据的签发、背书、承兑及追索等。
（四）对经济生活的适应性
商法规范的对象是社会经济生活,而社会经济生活随着科技进步加速转变,需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。
（五）含有公法化因素
商私法中亦有公法因素,如证券法中对证券发行和交易的监管的规定等。
强调商法的私法性质,是要突出商人的法律地位,使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性。
承认商法含有公法化因素,是兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性,对商事交易活动加以适当引导和监管,保护交易者利益。
（六）规范的可借鉴性
这一特征由世界各国经济进展的规律性、商事活动类同性决定,能够有力地推动国际经济的一体化。
第三节商法的地位与渊源
一、商法的地位
（一）商法的立法模式:
一、民商分立模式
（1）商行为法
（2）商人法;二、民商合一模式;
3、示范商法典模式;4、单行商法典模式。
（二）我国商法的地位:
民商分立
商法应当也完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门。
一、客观上,无论民商合一仍是民商分立都存在实质意义上的商法。
二、民法的大体理念和原则不能适应现代化市场经济的需求。
3、民法偏重于伦理性,带有很强的地域性、传统性;商法规范偏重于技术性,带有很强的通用性和创新性。
4、商法有独立的调整对象,能够其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性;民法只能分散地、个别地保障私法主体利益。
五、中国商法无历史包袱、传统羁绊,民法制度也难为商法提供足够的立法基础,能够直接创新,独立进展。
二、商法与相近部门法律的关系
（一）商法与民法的关系
一、立法价值取向上:
前者更注重效率,后者更注重公平
二、经济基础上:
前者的经济基础为市场经济,后者以商品经济、自然经济为其进展的经济基础
3、适用范围:
前者商人占多数,后者只用于所有主体
4、法律表现形式:
前者重市场,易变更;后者重伦理,更稳固
（二）商法与经济法的关系
商法是“无形之手”的法律表现,经济法是“有形之手”的法律表现。
一、产生原因上:
商法产生于民法无法调整的商事活动,其调整具有基础性、前置性;经济法是对商法强调私益、造成整体不平衡的纠正,具有矫正性和后续性。
二、功能上:
商法保护商人的利益,保护商事交易的秩序,“立足个别,兼顾一般”;经济法保护社会利益,保护市场的整体秩序,“立足一般,兼顾个别”。
3、内容上:
商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、单据法、保险法和海商法;经济法主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、宏观经济调控法、微观经济规制法、国有经济参与法、涉外经济管制法。
4、调整对象上:
商法调整的对象是商事关系,是横向的;经济法调整的对象是经济管理关系,是纵向的。
第四节商事人格权
概念:
是商事主体多特有的,经法律确认而为商事人格利益为客体的,为保护商事主体之商事法律人格所必备的大体权利。
【是一种兼具传统人格权与财产权特征的新型权利】
商事人格权的类型:
商号权、公开权或商品化权、商誉权、信用权、商业秘密权
第五节?
商法的调整对象
一、商法的调整对象【重点】
（一）商法的调整对象是上市关系或是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。
一、商法调整的社会关系是由必然商品经济进展阶段的生产力水平决定的。
二、商法所调整的格式社会关系之间是有规律可循的。
（二）商事关系和民事关系的比较
一、主体上:
前者的主体是商法人,后者的主体是自然人。
二、客体上:
前者的客体一般具有明显的种类化趋势,后者的客体一般为特定物。
3、目的上:
前者一般以营利为目的,后者一般以知足主体的自身消费需求为目的。
4、对价关系上:
前者完全受市场操控,后者受市场波动影响较小,对价关系大体上由价值决定。
五、交易链上:
前者以营利为目的,形成必然的交易链;后者一般不形成交易链。
六、交易形式上:
前者同种交易大量反复进行,从而具有集团交易和个性丧失的特点,后者具有个别的和偶然的性质。
7、交易方式上:
前者既有现货交易,也有期货期权交易,和金融衍生产品的交易;后者仅有现货交易
八、交易种类:
前者种类繁多,后者简单几种
九、功能上,前者是为了成立一种以现代企业组织为核心,合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序;后者是为了稳固个人、家族等大体的生活秩序。
第六节?
商法的大体原则【重点】
一、保护市场正常运行原则
（一）市场准入,进入市场的主体必需依照法定条件,选择法定形式,履行法定手续。
（二）商事分解,市场分工的细化促使商法将商行为进行分解,以适应愈来愈专业的各类生产经营活动,愈来愈便于操作。
（三）风险分散,商法设置了有限责任制度、保险制度、一路海损制度、风险基金制度来降低经营风险。
（四）市场退出,商法通过股权转让、兼并收购、解散破产来知足市场竞争客观要求,优胜劣汰,达到资源优化配置。
二、提高商事交易效益原则
（一）保护营利
商法不仅认可商人的盈利,而且为之提供法律保障,保护人类生存、进展的大体条件和人类社会进步的动力,保护合法营利。
（二）交易简便
商法为交易简便,采取如下手腕:
一、意思自治
二、交易方式定型
商法讲交易方式预先分类定型,如批发和零售
3、交易客体定型商法对交易客体的商品化和证券化
4、契约定型商法对交易两边达到的契约条文化和格式化
（三）交易迅捷
指交易周期的缩短、交易次数的增多、交易行为所产生的请求权时效期间的缩短。
一、交易简便:
交易的定型化能够提高交易速度,简化程序,提高货币流转效率,增强效益
二、短时刻时效主义:
最长一年,最短一至两个月。
三、保障商事交易安全原则
保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动的不安全因素,确保交易行为的法律效劳和法律后果的可预见性。
（一）公示主义:
商人在依照商法规定从事商事交易时,应当公开交易中公众所应知的重要事项,以增强市场的透明度。
一、公司记录的公示
二、招股说明书,上市公告书、年报、中报和临时报告
3、企业召募债券的有关公告
4、公司归并分立、宣告破产的公告
（二）要式主义:
国家通过功法手腕对于商事关系施以强制性影响和控制。
一、公司章程条款的规定二、公司账簿设置的规定
3、公告文件格式的规定4、单据应记载事项的规定
（三）外观主义:
以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。
一、单据文义性二、不实记录责任3、表见代理人或代表董事、自称股东的责任
（四）严格责任主义:
商法对上市交易的当事人规定了严格的义务和责任。
一、公司负责人责任二、发起人的责任3、保险人的保险责任
第二章商事主体概述
第一节?
商人制度概述
一、商人的概念、分类、特征
（一）商人:
商主体,依法从事交易业务的、具有专门知识或技术的人。
（二）商人的大体特征:
一、行为特征:
商人实施的是法律明确规定的经营行为
二、职业特征:
商人必需以实施商业交易为其职业
3、营业特征:
商人的活动都是以营业的方式去进行,在较长时期内反复实施相同类别的商业交易行为。
4、技术特征:
商人从事商行为必需具有相应的知识、信息、经验、技术和能力。
五、注册特征:
商人资格的取得必需经政府注册部门办理注册记录
六、资格特征:
商人经注册记录才具有商事权利能力和行为能力
（三）商人的分类
一、组织形态:
商个人,商合股,商法人
二、记录要件:
法定商人?
从事法定商事行为?
记录公示效劳
注册商人?
注册记录,核准营业范围内的上行为?
记录创设
任意商人?
依法由其自主决定是不是注册记录?
注册则适用商法
3、规模:
大商人,完全商人?
必然的经营规模、固定场所、相应机构
小商人,不完全商人?
资本规模小,没有固定场所而依赖简单交易谋生
4、政府主管部门特许:
普通商人?
一般行业从事经营的商人?
无需特许
许可商人?
特殊行业被许可从事经营的商人?
须特许
【带有垄断性质,如金融、保险、邮电、公用事业、危险品、专卖品的经营】
五、以被认定为商人的原因:
完全商人:
依法组织完整的机构,经营中全数法律适用商法,包括法定、注册和任意商人
拟制商人:
虽做生意事记录,但仅从事小商人业务或不从事商行为
表见商人:
未办理注册记录手续,但已以商人身份从事经营活动而在事实上应被视为商人。
第三章商个人
第一节概述
一、商个人的范围
商个人是指具有商事权利能力和商事行为能力,独立从事商行为,依法履行商法上的权利和承担商法上的义务的自然人。
二、商个人分为两类:
个体工商户、个人独资企业。
三、商个人的特点
（一）个人直接拥有生产资料;
（二）业主以自己的名义实施商行为;（三）须经核准记录;（四）对债务承担无穷责任。
第二节个体工商户
概念:
自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法经核准记录、并在法定的范围内从事非农业型经营活动的个人或家庭。
特点:
一、生产资料归个人或家庭所有。
二、生产经营的主体是个体劳动者或家庭成员。
3、个体工商户对劳动所得拥有完全的支配权。
4、个体工商户以个人或家庭的全数财产对外承担无穷责任。
第三节个人独资企业
概念:
个人独资企业是指依法由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无穷责任的经营实体。
特征:
一、企业由一个自然人投资,企业财产与个人财产难分。
二、投资人对企业债务承担无穷责任。
3、个人独资企业经记录具有商事主体资格。
4、个人独资企业是一种经营实体。
第四章商合股
第一节商合股的概念和法律特征
概念:
商合股,是指合股企业,是依法设立的由各合股人订立合股协议,一路出资、合股经营、共享效益、共担风险,并对合股企业债务承担无穷连带责任的营利性组织。
商合股的法律特征:
一、由两个以上的自然人志愿投资组成
二、合股人一路出资
3、合股人一路经营
4、经营功效归合股人共有
五、合股人对合股债务承担无穷的清偿责任
第二节商合股和民事合股的区别
一、主体不同,商合股的主体能够是自然人、法人、其他组织;民事合股的主体只能是自然人。
二、适用法律不同,商合股适用商法典或上市公司法;民事合股适用民法典债权编中的合股合同规范。
3、商合股做生意业记录,有商号和商业簿记、企业组织体;合同无需商业记录,无商号和商业簿记、非组织体。
4、商合股以营利为目的,民事合股一般不得以营利为目的。
第三节商合股的类别
普通合股:
所有参与合股经营的合股人,按照约定军队合股企业的债务承担无穷连带责任的合股
有限合股:
一部份合股人对合股企业的债务承担出资范围内的有限责任,另一部份合股人对合股企业的债务承担无穷连带责任的合股。
隐名合股:
当事人两边约定,一方对于他方所经营的合股企业出资而分享其利益并分担其损失的合股。
隐名合股的那时人包括隐名合股人和出名营业人,其中隐名合股人是出资人,出名营业人通常不出资,也能够部份出资。
出名合股人承担无穷责任,隐名合股人承担有限责任。
第四节合股人的资格
法人:
取决于其作为合股人承担责任的范围。
若是按约定承担有限责任,则允许成为合股人;弱约定承担无穷责任,则不能担任合股人。
外国人:
法律允许。
复合股:
合股人参与新合股,一般国家允许。
第五节?
我国合股企业制度
一、普通合股
（一）设立
设立条件:
第一,有二个以上合股人;
第二,有书面合股协议;?
第三,有合股人认缴或实际缴付的出资;?
第四,有合股企业的名称和生产经营场所;合股企业名称中应当标明“普通合股”字样。
?
（二）合股企业财产
一、合股人的出资部份:
二、合股企业的积累部份:
3、合股企业财产的相对独立性和完整性
（三）合股事务执行及合股人的相关权利
一、合股企业事务执行
第一,委托一个或数个合股人对外代表合股企业,执行合股事务。
第二,合股人别离执行合股事务。
二、合股企业事务的决定
3、竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止等:
4、合股企业的利润分派、亏损分担?
（四）合股企业与第三人的关系
一、合股企业与善意第三人的关系:
合股企业对合股人执行合股事务和对外代表合股企业权利的限制,不得对抗善意第三人。
二、合股企业与其债权人的关系:
?
合股企业对其债务,应先以其全数财产进行清偿。
合股企业不能清偿到期债务的,合股人承担无穷连带责任,（实为补充无穷连带责任）
3、合股人与其债权人和合股企业的关系。
（五）入伙与退伙
一、入伙
入伙的条件
入伙的法律后果
变更记录
二、退伙
协议退伙
单方通知退伙:
固然退伙:
退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
合股人有下列情形之一的,固然退
除名退伙:
退伙的后果
二、特殊的普通合股企业
三、有限合股
概念:
有限合股,即在至少有一名合股人承担无穷责任的基础上,允许其他合股人承担有限责任的合股企业。
（一）特征
一、部份合股人承担有限责任,可是至少有一个普通合股人承担无穷责任;
二、普通合股人,承担无穷连带责任,行使合股事务执行权,负责企业的经营管理;
3、有限合股人以其认缴的出资额为限对合股企业债务承担责任;（有限合股人的出资形式:
货币、实物、知识产权、土地利用权或其他财产权利应作价,并在企业记录事项中予以载明。
）
4、有限合股企业由二个以上五十个以下合股人设立;可是,法律还有规定的除外。
有限合股企业名称中应当标明“有限合股”字样。
（二）有限合股人的义务
一、有限合股人应当依照合股协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合股人承担违约责任。
【有限合股人不得以劳务出资】
二、有限合股人不得执行合股企业事务,不得对外代表有限合股企业。
【例外情形】
（三）表见普通合股人:
第三人有理由相信有限合股人为普通合股人并与其交易的,该有限合股人对该笔交易承担与普通合股人一样的责任。
（四）有限合股人的权利
一、自己交易自由及其例外:
二、竞业自由及其例外:
3、出质自由及其例外:
4、对外转让份额自由:
（五）合股人责任性质的转换
一、有约定,从约定;无约定,一致同意?
。
二、身份变更,责任加重
四、合股企业解散、清算
（一）清算人的产生方式:
一、清算人由全部合股人担任;
二、经全部合股人过半数同意,能够自合股企业解散事由出现后十五日内指定一个或?
数个合股人,或委托第三人,担任清算人。
3、自合股企业解散事由出现之日起十五日内未肯定清算人的,合股人或其他利害关系?
人能够申请人民法院指定清算人。
（二）清偿顺序:
一、清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿债务;
二、剩余财产的分派:
合股人按合股协议约定的表决办法作出决议;合股协议未约定或约定不明确的,实行一?
人一票并经全部合股人过半数通过的表决办法。
3、清算结束,清算人应当编制清算报告,经全部合股人签名、盖章后,在十五日内向企业记录机关报送清算报告,申请注销记录。
?
4、合股企业注销后,原普通合股人对合股企业存续期间的债务仍应承担无穷连带责任。
五、合股企业破产制度
六、合股企业不能清偿到期债务的,债权人能够依法向人民法院提出破产清算申请,也能够要求普通合股人清偿。
合股企业依法被宣告破产的,普通合股人对合股企业债务仍应承担?
无穷连带责任。
第五章商法人
一、商法人的概念和法律特征
一、商法人,依法具有商事权利能力和行为能力,独立享有商事权利和承担商事义务的营利性组织。
二、商法人的特征:
（1）商法人是人们为了从事商事交易活动而组织起来的。
（2）商法人的独立法律地位由法律所给予,并受法律规范和保护。
（3）商法人有自己的独立财产。
（4）商法人能够自己的财产独立承担债务责任。
（5）商法人以自己的名义实施商事交易行为。
二、商法人和民事法人
商法人必然是民事法人,民事法人不必然是商法人。
【判断标准是:
是不是以营利为设立目的。
】
三、分类:
公司法人、非公司法人
第六章商事记录【重点】
第一节商事记录概述
商事记录:
依照法律或法规的规定,由商人的筹备人或商人为设立、变更或终止商事主体资格,将应当记录的事项向记录机关申请记录于记录簿,并被记录机关核准记录公告的法律行为。
一、法律特征:
（一）是设立、变更或终止商事主体资格的法律行为
（二）商事记录是要式行为
（三）商事记录是公法上的行为
二、目的:
（一）保护社会公众的利益,实现交易的安全
（二）昭示商人的商事信用,实现商人的交易目的
（三）方便政府的行政管理,提高政府的运作效率
第二节商事记录的范围和种类
一、我国法律肯定的商人记录的范围主要有两方面:
（一）法人企业,包括全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、三资企业.
（二）非法人企业,包括企业法人的分支机构、不具有法人资格的合股企业、个人独资企业及个体工商户等。
二、种类
（一）设立记录
（二）变更记录（三）注册记录
第三节商事记录机关和程序
机关:
国家工商行政管理机关和地方工商行政管理机关
程序:
一、申请;二、审查【我国采取的是实质审查】;3、记录;4、公告。
第四节商事记录的效劳
对抗效劳:
对于某种权利的内容,可向特定人或不特定人有法律之上主张的效劳。
已记录的事项对知情的第三人和不知情的第三人均有对抗权。
一、商人记录和商行为记录的效劳。
（一）商人记录是取得主体的资格,具有创设、公示的效劳。
（二）商行为记录是营业记录,通过营业记录取得营业的资格,主要具有公示的效劳。
（三）我国二者合一,商人在取得主体资格的同时即取得营业资格。
可是,取得主体资格和取得营业资格的法律效果是不同的。
商人记录和商行为记录有必要分开进行。
（一）商人设立记录的效劳在于取得主体资格,注销记录的效劳在于消灭主体资格。
（二）营业开业记录的效劳在于取得营业的资格,吊销营业执照的效劳在于取消营业的资格,在法人资格注销的同时,营业资格随之消灭。
二、记录效劳和公告效劳的区别
（一）记录仅是在记录机关有记载,不表明所记载事项已经被公众所知晓。
（二）我国行政法规规章表明公告义务的主要承担者是记录主管机关。
当事人履行了记录手续,即产生对任何善意第三人的对抗效劳。
（三）若当事人有公告义务,只有公告后,记录事项才具有对第三人对抗的效劳。
三、记录不实与公告不实
（一）若记录不实,不实部份不能对第三人产生对抗效劳,但对第三人有利的除外;
（二）若公告不实,以记录事实为准,不实公告不产生法律效劳,但有利于第三人的除外。
第五节商事记录的监督管理
【一、年度查验二、证照管理3、惩罚】
第七章商号与营业转让
第一节商号
一、商号与字号
商号即商人民称,指商人在从事商行为时所利用的名称。
字号是商号的重要组成部份,是区别不同商号所特有的文字组合。
二、商号与商标
（一）商标是商品和服务的表示。
而商号是生产经营主体的标志。
（二）商标能够以文字、图案或文字、图案的一路组合等形式表现,商号只能以文字形式表现。
（三）商号权利用无年限限制,商标权的利用有年限限制。
（四）二者的效劳、利用的法律等方面均不同。
第二节营业的转让
营业转让:
指对所经营的事业的转让,包括营业组织转让和营业财产转让。
是作为统一体的组织起来的营业财产的转移。
资产转让（产权转让）:
商人将属于自己所有的单项或多项资产依法通过评估、协商、签定转让协议转让给受让人的法律行为。
企业归并:
两个或两个以上的企业依法归并为一个企业的法律行为。
包括吸收归并和新设归并。
营业转让和企业归并的比较:
一、营业转让的标的能够是商人营业的全数财产,能够是商人从事某一事业的全数财产。
转让营业的全数财产时类似于企业归并;
转让某一方面的事业财产时类似于资产转让。
二、营业转让是结合财产的转让和经营业务的转让,类似于企业归并,与资产转让完全不同。
3、营业转让的具体事项由转让两边志愿协商选择,受让者实际受让可利用资源;企业归并是对原企业的整体同意,无从选择。
4、营业转让的一方在转让后将全数或部份退出市场;企业归并中,归并两边都将程度不同地继续参与公司营业。
第三节营业转让的效劳
一、对转让当事人的效劳
营业转让合同一经生效,营业转让方应向受让方交付所营之财产,并依法办理相关法律手续。
转让方转让后,除非特别约定,不得再次经营已经转让的业务。
即转让方须向受让方承担竞业禁止之义务。
二、对第三人的效劳
（一）在营业转让的情形下,营业之上的债权人通常应向转让人主张债权。
（二）若是第三人（债权人）不知悉转让实情,能够向受让人主张债权。
受让人在履行了债务后,再向转让人追索。
（三）营业转让的受让人未利用转让所得的商号,但公告承担转让人所欠债务的,债权人能够向受让人请求偿还转让人所欠债务。
（四）若营业之上的债务人在不知情的情形下向受让人履行了债务,则视为已经履行,转让人不得再向债务人求偿。
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