经济法体系建设应充分关注国际性资源与本土资源.docx
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经济法体系建设应充分关注国际性资源与本土资源
经济法体系建设应充分关注国际性资源与本土资源
刘超张昊
摘 要：
文章从法制现代化模式类型入题，从历史与现实、经济法自身特点及入世要求来论证我国经济法应关注国际性资源的原因，进而分析经济法国际性资源及启示;紧接着从法律的实践性、经济法回应性及中国问题特殊性来论证我国经济法应关注本土性资源，进而论述本土性资源及启示;最后尝试着对我国经济法体系建构提出主张。
当前我国正全力以赴地向以社会主义市场经济为主要特征的现代化社会迈进，而法制现代化是其中重要组成部分。
在法制现代化理论研究中，以法制现代化最初的动力来源为尺度，通常把法制现代化划分为内生型、外发型和混合型三种样式。
混合式法制“现代化模式是指国内外因素相互作用而推动传统法制向现代化法制的转型与变革过程。
现阶段我国就是采取这种模式。
这就需要我们立基于中国实际的同时又要有开阔的视野，”站在法治现代化的立场上疏理阐扬传统，站在传统的立场上吸纳、消化西方法文化。
在我国经济法还是一门体系不够完善、发展不够充分的，但极具现代性的法律部门。
因此在考虑我国经济法体系的建构时更应充分关注国际性资源与本土性资源给我们的启示。
一、国际性资源对我国经济法的启示
（一）关注经济法国际性资源的原因
当今社会已步入经济全球化的时代，正如1998年8月28日江泽民在外交部第九次使节会议上指出：
“经济全球化为世界经济发展的客观趋势，是不以人的意志为转移的，任何国家也回避不了的。
”而经济法是在调整国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保证国家调节促进社会协调、稳定和发展的法律规范的总称。
由此原因，经济法与传统法学部门相比，更少与中华民族传统文化相联系而与社会现实、特别是经济发展水平相密切联系，故而经济法对国际性资源的吸收、利用必不可少。
这里的国际性指的是一切可资借鉴的西方发达市场经济国家的现代性、先进性因素。
1、从历史发展及现实中我国法律体系建构的事实来看，我国的经济法要吸取国际性资源。
我国历史上长期以来是一个自然经济、宗法专制和人治传统比较发达的国家，历史缺乏法治的传统及其相应的法律文化氛围。
即中国传统内部条件自发不能存在促使现代化法律产生的最初动力。
而商品———市场经济和民主政治建设的历史不足，缺乏提供法治生长的土壤，故而法治现代化对中国来说更多是外来压力挑战与诱使的结果，而非自愿自发的选择。
自19世纪末、20世纪初以来，西方法律文化深刻地影响着中国法律世界的发展格局，法律专门化的出现，司法的独立与行政的分立，以及“各个法律部门中的法律原则、编纂体系、规范要件等等，也都或多或少地印上了西方法律文化的痕迹。
”而经济法作为一门新兴学科，与市场经济发展联系最为紧密，其产生、存在与发展也不可避免地受到西方已经充分发展的经济法理论影响，在全球一体化和经济全球化进程中，经济的共同性导致的需要调整的对象内容最具一致性，这客观要求我们无论从自身经济发展还是融入世界市场来说都要更好吸收国际资源，同时这也是应然追求与实然判断的结合，因为经济与经济法同发达市场经济国家趋同性是不可否认的。
2、中国经济法赖以存在和发展的经济体制与西方在很多方面是有共性的，相同共通性的因素使得吸取国际性资源成为必要和可能。
我国经济体制经过卓有成效的改革，最终确定了社会主义市场经济目标模式。
社会主义市场的经济的运作模式、市场规则、主体架构等方面与西方国家市场经济相通或相似，因此西方发达国家经济法的发展经验是可以为我们所借鉴和移植的，而且，从经济学视角，借鉴和总结他人的经验与教训，也有助于缩短博弈过程及减少试错次数，从而降低社会运行成本，促进效益最大化。
3、与知识社会中的法律特别是经济法具有回应性的特征有关。
从普遍意义上说，法律作为上层建筑要反映社会经济基础，法律内容、性质、变更、发展均由一定的经济基础决定;同时在知道经济时代的到来，人们行为方式的变化导致了知识社会中社会范式的转变，在知识社会中法律在最基础的价值层面或内在价值中，人类有更多的共通性，因而法律移植具有可能性。
而且，知识社会中人们行为范式的开放性与全球化趋势，对移植先进的法律也有迫切要求。
这就说明经济法对现实经济关系反映速度要更为敏捷，与现实更为紧密联系，而这现实既包括国内的，又包括国际的，因而必须充分关注国际性资源。
4、这也是我国加入WTO后更深更广的融入国际社会的客观要求。
随着2001年11月10日中国漫长的入世运动在多哈以胜利终结，中国将同时面临这更大的机遇和挑战。
中国的入世不仅意味着中国要开放市场，更重要的是中国的郑重承诺，将按WTO规则建立并完善市场经济体制。
入世将给中国法制带来强大而全面的冲击和推动。
为了与WTO规则接轨，首先是对国内现有经贸方面的法令“立、改、废”，即废止过时的、修改与WTO相冲突的、新立一批中国缺少的法律。
从程序上看就要求法律程序的透明性和确立司法审查制度。
从法律实体上看要依据《马拉喀什协议》第十六条第四款规定中“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序与WTO协定所附协议中的义务相一致。
”从积极意义上说，我们也必须以入世为契机，从中国自身现代化发展的需要对中国现有的法律特别是经贸法律去修葺、完善。
而经济法特别是涉外经济法处在改革开放和时代最前沿，吸取国际性资源已是迫在眉睫了。
（二）国际性资源的分析及启示
我们所应吸取的国际性资源不是指西方市场经济发达的国家的一切表征，而是指其一切可资借鉴的优点。
我们不能一一列尽，只能选取在社会现实、经济政治生活中最为突出的一些来说明。
1、西方国家的市场经济的发展是由自然经济逐步发展而来的，市场经济发育的前提是市民社会中独立于政府权力之外的“第三等级”的形成以及他们对利益的需要，经济法的产生来源于协调不同利益主体的权利要求的需要。
同时西方市场经济的发育是与所有权私有化紧密联系在一起的，所有权运动对于这些国家民商法、行政法、经济法发展起关键性作用。
中国是生产资料公有制国家，国体与政体不允许出现所有权私有化的运动，但是这也对我们不无启示，经济法的发展离不开市场经济的充分发展，而市场经济的充分发展在于参与市场的主体有平等的地位和法律保障的权利与充分的独立自主性，市场主体还应明确所有权归属，形成产权激励机制，提供一个良好的公平自由有序的竞争环境，使经济法主体在自由条件下充分竞争。
2、西方国家有一个良好的经济法成长的法律资源基础、生存环境与文化基础。
既有良好的现代性的法律传统、法律制度框架，而几百年法律浸淫培养公民良好自觉的法律意识和养成信仰法律的习惯。
法律在对社会已有关系的调整、行为方式的认可与法律产生改进之间形成了良性互动。
公民在日常生活与经济交往中把法律视为获得正义的最后一道屏障，法律化作细雨润物无声，这启示我们经济法的制度实施并发挥有效作用重在培养全民良好的法律素养和对法律的认同感，同时在社会中培养一种良好的法治氛围。
3、西方经济法以协调社会整体利益为主要内容。
经济法的宗旨在寻找自由竞争与秩序调控中平衡统一，要去解决效率与公平、个人利益与社会利益的矛盾之处。
而市场中的人们是追求自己利益最大化的理性经济人，谋求私利的最大化。
或许他追求自己利益的同时，往往能使其比在其出于本意的情况下更有效的促进社会利益，但这只是当双方利益出现一致性时情况下发生，而当二相矛盾时他却不会为促进公共利益而损害个人利益：
同时市场规则是一种“丛林规则”，无情的市场竞争，必然导致弱肉强食、优胜劣汰，市场规则是两极分化的原则，根本不可能谋求人人利益最大化而只能是少数人私益最大化。
因而需要经济法在对市场规则进行调整过程中把利己与利他、市场自由竞争与社会共同繁荣结合起来，对社会各种利益进行调整，对社会各种资源进行同时兼顾效率与公平的分配、对社会整体利益进行协调。
这就启示我们，我们的经济法在维护自由市场竞争时又要通过法律措施来保障公平，维护社会公共利益、社会经济秩序，协调社会整体利益。
4、国家对市场、对经济的适度干预与调控。
自由资本主义阶段，西方国家、政府仅仅充当“守夜人”的角色，但随着经济的发展，特别是进入垄断资本主义阶段，市场经济、自由竞争在人类创造财富中起着重大作用同时又产生了大量弊端。
市场经济不能始终自动制衡、无法自给自足，市场机制有惟利性，对有些经济领域不能（不愿）进入发挥作用，同时市场调节作用具有被动性、滞后性，会引发结构比例失调和资源不能及时有效配置，致使经济波动、危机频繁。
这就启示我们不能过于迷信市场竞争，要重视政府在宏观调控上所能起的积极作用。
5、西方发达市场经济国家的经济法本身的原则性与灵活性、体系的协调一致性也是一重要特点。
二、本土性资源对我国经济法的启示
（一）关注本土性资源的原因
中国的经济法从根本上说是为了解决中国的问题，关注国际性资源不是目的而只是手段。
同样我们还必须充分关注经济法本土资源的利用，因为“通常情况下，任何法律都是地域生活与民族精神的体现，是特定时代地域性的生存经验与生活知识的积累和总结。
”这本身说明了法律的本土性特征，而“无论中国法治的将来如何，我们先要解决的是当代的中国的问题。
”我们必须以最大的热忱去关注中国的当代的实际去践行中国的法治事业。
1、这是法律实践性提出的要求。
法律尤其是在当代知识社会中的法律具有浓厚的现实主义色彩而不是仅仅写在纸上的规则。
而不同国家、社会中人的实践由于政治、经济、文化等原因具有多样性，从某种程序上说法律都是“地方性”的而没有“普适性”的法律。
社会结构不同、体制不同、人们的交往交易方式不同、社会心理不同、民族集体意识、民俗习惯不同都必然会对这个社会的法律形式、法律运作、法律价值及精神产生重大影响，而“法律作为具有强制性的行为规定，具有指引、评价、预测、教育等多方面的作用。
”即法律既要立足现实又要对现实进行指导。
现实不仅是外国的现实更是中国的现实。
我们提倡的吸取国际性资源并非说他比我们优越，而是指要吸取他们的优点来补充我们经济法的不足。
2、法律的回应性特征不但成为我们应吸取国际性资源的依据，也是我们吸取本土性资源的理由。
因为我们说上层建筑反映经济基础，经济法应反映和调整社会生活特别是现实经济关系。
一个社会与国家的经济不可能宥于一国之内，不关注世界经济全球化的趋势，特别是我国加入WTO后融入世界程序加深;但我们又应以注意国内为主，因为我们也担负着世界共同繁荣的责任，但达到此目的的最重要的还是发展国内经济。
而经济法对社会现实的灵敏度比其他法律部门高，“政府及其经济目标的变动，社会主流舆论的移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度变化。
”因此在中国政治体制、经济体制改进，经济的进一步发展，经济新现象新问题的出现都需要经济法去灵敏迅速的反映。
3、中国经济法自身特点也要求充分关注本土资源。
西方经济法的产生和发展过程实际上是随着资本主义从自由竞争发展到垄断时期，传统民商法、行政法制度框架被不断突破并逐渐演变至最终独立的过程。
而中国经济法的最初动在和启动因素不是要去弥补民商法与行政法不足之处，也不是经济发展到一定阶段水到渠成的产物，而是政府在推行体制改革与改革开放过程中作为“法制工程”的一部分，同时是国家作为主体在应对外部挑战与时代要求时的一种积极回应。
而现代经济法应有的三个重要表征即有限理性假设、适度干预以及经济民主很难在我国经济法产生与发展中形成。
这说明充分关注本土性资源对我国经济法自身发展不无必要。
（二）寻求我们现实中的本土性资源对经济法的启示
寻求本土性资源的努力首先必须解决的一个问题是从哪里去寻找本土性资源。
“研究历史只是借助本土性资源的一种方式。
但本土资源并非存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土性资源。
”同时在这里充分关注本土性资源不是指一切有中国特色的东西，也不讨论中国存在的众多优势，只想提出一些需要改进的因素。
1、市场经济发育启动力量的特殊性。
中国实行改革开放的时间只有短短的二十
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