这个问题首先看跟银行签订的贷款合同中担保条款确定的法律关系.docx
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这个问题首先看跟银行签订的贷款合同中担保条款确定的法律关系
这个问题首先看跟银行签订的贷款合同中担保条款确定的法律关系.|
篇一：
关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析
关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析[摘要」根据《商业
银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都
要求借款人提供担保。
在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地
产抵押和权利质押最为典型。
本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押
和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。
根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在
从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。
在实践中。
银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。
本文
拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题
作一分析。
一、关于房地产抵押在审判实践中应注意的相关问题房地产抵押是银行
办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。
近年来，随着我国房地产业、金融服务业的
快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产
抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。
但与此同时，也出现了一系列与房地产抵
押相关的实践上的问题。
（一）房地产抵押登记中存在的问题。
1.抵押设立后，贷
款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。
根据《担保法》，房地产抵押必
须登记。
每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的
内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一
特例。
在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同
不生效，银行债权得不到保障。
有这样一个案例：
某贸易公司向某银行贷款500万元人民币。
由第三方某房地产公司向银行提供房地产担保，并向登记机关作了抵押登记。
半年后，贸易
公司与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借款，签订金额为400万元的借款合同。
终止了原先的合同。
原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同
中约定具体物业，也未就该抵押合同办理登记。
借款到期贸易公司不能还贷，银行起诉法院
要求房地产公司承担抵押担保责任。
本案中银行认为房地产公司为贸易公司还贷所作房地产
抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人应继续承担抵押担保责任。
但是，抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。
前一借款合
同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。
后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）
的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银行无从追究房地产公司的
担保责任。
另外，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了
登记，抵押仍不能成立。
对此，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下
简称《解释》）第五十六条第一款明确规定：
抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有
约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
[!
--]2.房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人
和他人利益。
抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法
律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响
抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人
未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
《解释》进一步明确：
抵押权存续期间。
抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人
仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押
权消灭。
受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担
保法没有作明确规定。
《解释》中对此予以明确：
抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现
后，租赁合同对受让人不具有约束力。
3.重复抵押、重复登记，导致担保债权得不到保
障。
为使不动产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，法律允许抵押人就同一不动产设定
数个抵押权。
数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。
但再次抵押的前提是抵押财
产的余值大于再次担保的债权，即有可抵押的价值，否则就违背了物权的排他效力的原则。
然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而抵押权人亦无
从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值，抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式
上审查抵押物的记载价值。
在债权超过实际可抵押价值的情况下，多次抵押往往形成事实上
的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。
（二）房地产抵押物的问题。
房地产的种类
较多，每一种类的房地产因其不同的法律关系都有其特殊性，并非所的房地产都能作为抵押
物进行抵押担保。
根据《担保法》及其《解释》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管
理办法》的规定，下列房地产不能抵押：
用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产（学
校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和
其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，可以认定为有效）；列入文物保护的建
筑和有重要纪念意义的其他建筑物：
已依法公告列入拆迁范围的房地产；被司法机关或行政
机关依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；产权关系不清的房地产（以尚未
办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续
的，可以认定抵押有效）；有产权纠纷的房地产；未获全部共有人书面同意抵押的共有房地产
（按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效）；违章建筑，或未经国家规
划部门和建设部门批准私自建设的建筑物；没有地上建筑物的农村集体土地（不包括荒山、
荒沟、荒丘、荒滩等荒地）。
对于上述不能作为抵押物的房地产，即使抵押双方签订了抵押合
同，也不能办理解抵押登记手续；即使办理了抵押登记，抵押合同也是无效的。
（三）
抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。
银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约定了抵押期限。
也有的登记机关要求写明抵押期限，那么，这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢？
根据民法理论，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，即贷款合同和抵押合同，其中贷款合
同是主合同，抵押合同是从合同，抵押合同附属于贷款合同，贷款合同存在，则抵押合同也
存在，贷款合同消灭，抵押合同也随之消灭。
因此，抵押合同并不存在独立于贷款合同的期
限，无论是当事人约定的还是登记机关要求登记的期限都不发生法律上的效力。
对此，《担保
法》没有明确的规定，但其五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的。
抵押权也消灭”也能说明这一点。
最高人民法院的《解释》则明确规定：
当事人约定的或者
登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律上的约束力。
关于抵押权的诉
讼时效，《担保法》没有明确，《解释》规定：
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担
保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
[!
--]（四）二次抵押和重复抵押问题。
二次抵押是指业权人将土地
使用权抵押后，经开发建设，又将地上建筑物抵押出去。
由于土地抵押时并不包括地上建筑
物的价值，因此第二次的抵押，即地上建筑物的抵押，应当是允许的。
而重复抵押，虽然两
个抵押权人不同，但抵押的价值是同一的，即重复的。
这给抵押权人带来了极大的风险，在
法律上是不允许的。
根据我国的不动产法律制度规定，土地使用权抵押的，其地上建筑物同
时抵押；房屋抵押的，其合法占有的土地使用权随之抵押。
在二次抵押中，第一次抵押时。
由地上建筑物属于抵押权设定后新增的，故不属于抵押权的对象。
但在第二次抵押时，根据
法律规定，土地使用权应与建筑物一并抵押，这时就出现土地使用权“重复”抵押的问题。
那么这种情况是否属于重复抵押，两个抵押权是不是会发生冲突呢？
笔者认为这并非重复抵
押。
如上所述，重复抵押系指以抵押物的同一价值再次设定抵押，而在二次抵押中，虽然在
以建筑物设定抵押权时，土地使用权应一并抵押，由于该土地使用权已先行抵押，优先于后
设定的抵押权，后设定的抵押权对于土地使用权的效力仅及于该土地使用权抵押价值的余额
部分，这与以抵押物的同一价值重复抵押是不同的。
（五）在建工程的抵押问题。
关于
在建工程的抵押，《担保法》未作规定，《解释》则予以明确：
以依法获准尚未建造的或者正
在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押
有效。
根据《城市房地产抵押管理办法》，在建工程抵押必须符合以下条件：
抵押人为主债务
人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类为贷款；担保的贷款须用于在建工
程继续建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用
权连同在建工程的投入资产一并抵押。
二、关于其他权利设定质押的问题权利质押
是银行贷款中常用的另一种担保方式。
这里主要讨论两个问题：
（一）以不动产收益权
设定质押的问题。
《担保法》具体规定了可以质押的权利有三类，即：
债权类，包括票据、债
券、存单、仓单、提单；股权类；知识产权的财产权。
同时在立法技术上又以第（四）项之
弹性规定作为补充，表明除上述可以质押的三类权利外，尚有“依法可以质押的其他权利”。
其他权利包括哪些权利？
担保法没有明确，但实践中已有以高速公路的收费权设定质押以获
得公路建设贷款资金的作法，借款人以收费权作质押，高速公路收费基本结算户应开在该贷
款银行，所有收费均应汇入此户，在贷款期内，该帐户应保持足够支付利息的余额，进入还
款期，应保持有足够支付每期还款额的余额；借款人使用该帐户内的资金，应当经贷款银行
的同意。
若借款人违约，贷款银行可直接行使收费权益，直至还清贷款本息。
以收费权益作
质押，不仅解决了贷款担保问题，而且也解决了还本付息资金的，因而这种质押贷款风
险较小，收息率高，效益明显。
对此，司法解释予以了肯定，担保法《解释》规定：
以公路
桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的
规定处理。
这就明确规定了不动产收益权可以作为质押的标的。
这种收益权与前述三类权利
一样，具有如下三个法律特征：
第一、均为财产权，具有经济价值，即可以用货币来估价。
第二、均为适于设质的财产权利。
第三、均为可让与的财产权。
综上，以不动产收益权设定
质押，在实践中是可行的，在理论上也是有法律依据的。
[!
--]
（二）
禁转汇票能否设定质押的问题。
根据《票据法》的规定，票据的禁止转让记载有两种情形。
即出票人禁转记载和背书人的禁转记载。
出票人的禁转记载，其意思表示是禁止票据转让。
在票据的创设之初就切断了票据的流通，持票人是唯一的受款人，不得再将该票据上的权利依背书转移给他人行
使。
而背书人的禁转记载，其意思表示是禁止其后手再背书转让，进行禁转记载的背书人。
仅对于其直接后手负责，法律并不认定被背书人以背书再行转让的行为无效。
由此可见，出
票人记载有“不得转让”字样的汇票不具有流通性，如果以这种汇票出质，一旦银行的债权
得不到清偿需要实现质权时，所持票据就会遭到抗辩而不能兑付，其质权也就无法实现，因
此银行不能接受这种禁转汇票作为质押的标的。
而背书人有禁转记载的票据，背书人的禁转
记载，并不能影响整个票据的流通性，仅发生对除其直接背书人之外的其他后手不承担票据
的担保付款责任的效力，故背书人作了禁转记载的票据仍可转让，以其为质押物的权利质押
是有效的。
篇二：
商业银行贷款合同签订时应当注意的法律问题
篇三：
信贷业务法律知识----贷中审查
《信贷业务法律知识----贷中审查》
课程大纲：
一、贷款的法律审查
贷款法律审查是指银行对拟签订的借款合同和担保合同的合法性、合规性进行的书面审查以及在借款合同和担保合同履行过程中对有关法律问题进行检查。
贷款法律审查应达到以下要求：
借款合同及担保合同主体合格、内容合法、手续完备（担保合同审查详见第五章）。
所以，贷款法律审查中应注意以下内容：
（一）借款人企业法人营业执照、税务登记证明、法人代码证、贷款卡（证）等法律文件审查上述法律文件是否在有效期限内办理年检手续；是否发生内容、名称变更；是否已吊销、注销、声明作废等。
（二）借款人法定代表人的真实性
要审查其身份证原件，核实该法定代表人与营业执照上所载明的法定代表人是否相符；该法定代表人证明书所规定的有效日期能否保证其签署的与本贷款有关的一切文件具有法律效力。
（三）法人及法定代表人委托授权的真实合法性
要审查法人及法定代表人印章使用是否合法；经办人是否超越职权使用法人公章及法定代表人印章；法人及法定代表人授权委托是否真实，授权内容、期限、事项是否清楚，授权是否有法律依据；审查法定代表人、经办人身份证号码，核对法人及法定代表人盖章与预留印鉴是否相符；审查有关合同、文件、授权书，是否有法定代表人、经办人签字，合伙组织是否有各合伙人签字盖章，并审查其身份证。
个人借款是否有个人签字盖章并审查其身份证。
（四）企业产权是否明晰
审查借款人是否存在“一套人马、多块牌子”且产权不清，管理混乱的情况。
重点审查借款人的财产是否产权清晰，是否存在产权界定不清的情形。
（五）借款人注册资本是否足额到位及其真实性
要审查借款人由谁出资，所占份额为多少，资本金是否到位，权利义务是否明确。
贷款偿还责任是由企业法人独立承担、合伙人连带承担、家庭承担还是个人承担。
（六）借款人经营范围、方式是否与贷款用途相符
（七）借款人资产、负债的真实性
审查借款人资产的真实性，包括全部账面资产与实际资产是否一致；包括净资产情况；固定资产情况，对固定资产中房产、地产应核对产权证书；其他财产情况，要审查其有关原始凭证等。
审查借款人负债的真实性，是否存在故意压低负债或其他欺骗行为。
（八）承包、租赁等经营形式企业的审查
审查借款人章程、合伙协议、承包协议、租赁协议等，了解其经营管理方式；并依据借款人组织形式、合伙协议、承包租赁经营合同等审查贷款偿还责任是独立承担、合伙人连带承担、家庭承担还是个人承担。
特别应当审查发包方与承包方、出租方与租赁方对贷款债务是否承担连带责任。
（九）借款人资产抵押、担保情况
主要审查借款人资产是否已被其他金融机构（或其他债权人）抵押。
如已设定抵押，留给贷款方抵押的资产是否足以保障贷款安全。
借款人是否对外担保，对外担保是否影响贷款安全。
（十）借款人是否有其他违法行为或成为重大经济案件的被诉人，可能严重影响其正常经营活动的。
二、借款合同的订立
（一）要约和承诺
要约、承诺是借款合同成立必须经过的意思表示的两个阶段。
1.要约。
就是合同一方当事人向另一方提出合同的主要条款，希望对方接受并签订合同的意思表示。
要约又称订约提议。
借款合同的订立过程中，借款人向贷款人递交借款申请的行为，即为要约。
在其他合同的签订过程中，要约可以是口头的，也可以是书面的，但签订借款合同的要约必须是书面形式，借款合同的要约也只能向特定人（即贷款人）提出。
借款申请书作为订立借款合同的书面要约，必须具备借款用途、偿还能力、还款方式等订立根据和主要条款等内容。
2.承诺。
是指被要约人（受约方）同意接受要约内容，决定与要约方就要约的内容订立合同的意思表示。
简单地说，承诺就是无条件地接受要约。
对要约内容提出修改意见或补充的答复都不是承诺，而是一种反要约或新要约。
实践中，借款合同的订立往往要经过要约、反要约到最后承诺也即反复蹉商的过程。
（二）借款合同的主要条款
1.借款种类。
借款种类是根据借款人所属行业、借款用途、借款期限来确定。
2.借款用途。
借款用途是借款人使用贷款的范围和内容，是借款合同的重要条款。
银行依据借款用途，参照有关法律、法规及信贷政策，决定贷与不贷，贷多贷少，期限长短、利率高低等。
借款人必须如实填写借款用途，借款用途不得超出其经营范围。
借款人必须按借款合同规定用途使用贷款，专款专用，否则贷款人可以停止发放贷款、提前收回借款或者解除合同。
3.借款数额。
借款数额是合同的标的，特别应注意大、小写的一致。
4.借款利率。
借款利率是贷款方在一定时期内应收利息数额与所贷出资金金额的比率，借款利率分为年利率，以百分之几（%）表示；月利率，以千分之几（‰）表示；日利率，以万分之几（‰o）表示。
贷款利率应根据贷款的种类、用途、期限的不同划分不同的利率档次。
5.借款期限。
借款期限是借贷双方在合同中约定的借款使用期限。
借款期限根据借款种类和借款用途来确定，短期贷款的期限一般不超过1年，中长期贷款的期限最长不超过10年。
6.还款资金及还款方式。
还款资金，是指借款人可以用于归还贷款的资金取得渠道。
按照常规，固定资产贷款还款的资金主要有：
项目投产后所得税前的新增利润、新增折旧基金等。
流动资金贷款因种类繁多，还款资金渠道亦较多，在此就不详细列举。
还款方式是指借款人采用何种方式将贷款归还给贷款人。
必须在合同中具体注明。
如果是分期偿还，要明确载明每次偿还的贷款金额和具体时间。
此外，银行最好在合同中约定贷款人按照合同规定收回或提前收回贷款本息，均可直接从借款人账户中扣收。
7.担保条款。
担保条款是银行债权实现的重要保障，其目的就是为促使借款人履行还款义务、保障银行信贷资产的安全。
目前我国银行业已广泛采用担保贷款方式。
8.违约责任。
违约责任是当事人不履行借款合同义务所应承担的法律责任。
9.当事人双方约定的其它条款。
当事人一方提出的，经双方协商达成一致的条款也构成借款合同的内容。
（三）借款合同的签订与生效
借款合同必须采用书面形式。
借款申请书、有关借款的凭证、协议书和当事人双方同意修改借款合同的有关书面材料，也是借款合同的组成部分。
借款合同必须由当事人双方的法定代表人或经法定代表人书面授权的经办人盖章，并加盖法人公章。
银行在签订借款合同时，须查验借款人法定代表人的身份证明或授权委托书的真伪和有效期限。
实践中应注意借款合同的生效条件。
按照《合同法》的规定，合同生效的条件有：
1.合同自成立时生效。
即自合同当事人签字或盖章之日起生效，如保证合同必须经保证人签字盖章之后才能生效。
2.合同自标的物交付之日起生效。
如动产质押的，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
3.附生效条件（期限）的合同，自条件成就（期限届满）时生效。
如果当事人双方约定，合同必须经过公证或鉴证的，只有经过公证或鉴证以后，合同才能生效。
4.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同自办妥批准或登记等手续之日起生效。
（四）签订借款合同应注意的法律风险
1.关于格式条款。
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。
银行借款合同大都采用格式条款，银行应特别注意以下几点：
（1）向对方作必要的提示和说明。
按照《合同法》规定，银行作为提供格式合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。
（2）本着公平诚信的原则确定双方的权利义务。
格式条款免除提供格式条款的一方当事人的责任，加重对方责任、排除对方当事人主要权利的，该条款无效。
（3）手写条款填写要谨慎、准确。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以
解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
按照上述规定，手写条款的效力要高于印制条款，这就要求银行在增加手写条款时必须谨慎、准确。
2.关于借款合同与担保合同的连接问题。
实践中，各商业银行对于借款合同的担保基本上采用了主从分离的借款担保合同。
所以，签订合同过程中，主从合同的连结不当，就会到导致主从合同不能统一，借款合同失去有效的担保，形成新的信贷风险。
3.注意合同条款的正确填写。
履行合同的首要依据是合同的条款。
合同中有关条款没有约定或者约定不明确的，首先按照《合同法》第61条的规定确定，即当事人达成补充协议或按照合同的条款和目的予以解释，仍不能确定的，按照法律规定确定。
这种情况下，对银行往往是不利的。
例如《合同法》205条规定，对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法61条的规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。
实际上变成了利随本清或者按年计息的贷款，增加了利息清收的难度。
4．注意避免缔约过失责任。
《合同法》中规定了缔约过失责任。
在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用所应负的义务，而致使另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任。
构成缔约过失的情况包括：
当事人假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为，如一方未尽通知、协助等义务，增加了另一方的缔约成本而造成财产损失。
（一）借款合同的变更
借款合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改或补充的协议。
借款合同的变更主要涉及到借款种类、借款用途、数额、利率、期限、还款方式等方面的变更。
借款合同当事人对变更内容协商达成一致时，就可以变更借款合同。
任何一方未经对方同意，无正当理由擅自变更借款合同内容，将构成违约行为，应承担违约责任。
由于合同变更必须经双方协商，所以在协议未达成以前，原借款合同关系仍然有效，应继续履行原借款合同。
如果当事人对借款合同变更的内容约定不明确的，视为未变更。
而且法律、行政法规规定变更借款合同应当办理批准、登记等手续的，借贷双方变更合同时应依规定办理，借款合同的变更才有效。
借款合同履行期限的变更分为两种：
一是提前还款，二是贷款展期。
《合同法》规定：
“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
”借款人不能按期归还贷款的，应当在还款日期届满之前向贷款人申请展期，贷款人同意的可以展期。
为了保证金融机构信贷资金的安全，《贷款通则》对展期作了限制：
除国家另有规定外，短期贷款（1年以下〈含1年〉）展期期限累计不得超过原贷款期限（1年以上〈不含1年〉5年以下〈含5年〉）；中期贷款展期累计不得超过原贷款期限的一半；长期贷款（5年以上的贷款）
展期期限累计不得超过3年。
（二）借款合同的解除
借款合同有效成立后，当具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示一致而使借款合同关系自始消灭。
借款合同的解除包括约定解除和法定解除两种。
1.约定解除
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